[ 张金海 ]——(2012-5-2) / 已阅21732次
（2）与受害人相关的情事
与受害人相关的情事主要是指受害人的与有过错。普通邦法的举措较为严格，一旦受害人对于损害的发生与有过错，责任即不成立。德国法的立场已较宽松，不过仍然认为，在不存在要求无归责能力者承担责任的强有力的衡量因素之时，如果受害人与有过错的份额超过了一半，应做出责任不成立的结论。[61]
（三）小结
在公平责任的诸多衡量因素中，欠缺责任能力以及行为人丧失意识最为根本，其划定了适用的界域。某些因素的存在使得公平责任无法成立，比如：受害人遭受的系轻微损害；损害为受害人的生活风险；受害人享有相应保险从而损失可得填补；受害人的与有过错份额达一半以上。倘不存在此类否定责任成立的因素，则应在全面衡量经济状况、与行为人相关的情事等因素的基础上决定责任应否成立。就具体做法言，德国法仍有缺陷：责任保险被认为对于责任的成立有影响，于理不通；自然过错的程度被当作衡量因素与归责能力的本旨不符；在经济状况方面，强调双方有经济差距。若加害人的经济状况并不显著好于受害人，则责任不成立。此解亦有失严苛，也使得损害程度、行为人无归责能力的程度等因素的作用受到影响，因此宜作放松。比如，在加害人的经济状况非属显著好于对方，但由遭受严重损害的受害人独自承担后果将给其生活造成较大不利影响之时，也应判定责任成立。
四、我国法上公平责任的检讨
《侵权责任法》第24条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失�！贝颂醵杂凇睹穹ㄍㄔ颉返�132条[62]的改动，具实质意义仅为将“分担民事责任”改为“分担损失”。就我国的公平责任来说，[63]在大的方面存在以下三个有待阐明的问题，而上文的探讨对于这些问题的解决甚有助益。
（一）责任成立抑或损失分担？
立法理由称，将“由当事人分担民事责任”改为“由双方分担损失”系基于理论与实践两方面的考虑：从理论层面看，无过错即无责任是承担侵权责任的基本原则，既然当事人对损害的发生都没有过错，行为人就不应承担责任，而只能是分担损失。从实践层面看，让无过错的当事人承担责任，他们比较难于接受。[64]此说容有误认，倘行为人无过错即无从论及责任，危险责任在很多情况下[65]也不能被称为责任。其实，在过错责任、危险责任之外确立旨在实现分配正义的侵权责任机制是完全合理的。德国法系的公平责任制度即是如此。
（二）宽泛式公平责任抑或有限度的公平责任？
就第24条的文义看，我国的公平责任为宽泛式公平责任，凡双方当事人对于损害的发生均无过错的，皆可根据实际情况令加害人赔偿损失。条文说明亦指出，无过错责任适用于法律明确规定的几种情形，而公平分担只是原则规定适用条件，没有具体界定所适用的案件类型。[66]学者中也有人采宽泛式公平责任的立场。[67]如采宽泛式公平责任，财产状况通常即为最重要的衡量因素。但如前文所言，经济承受力说片面且欠缺说服力。另外，为维护法律适用的确定性以及避免给法官以过大的自由裁量权，亦应采有限度公平责任的模式。
（三）公平责任抑或非公平责任？
如采有限度的公平责任，随之而来的问题是如何确定其具体案型。据条文说明（其虽采宽泛式公平责任的观点，但出于明确适用范围的考虑，也进行了类型化工作）及学者的见解，适用公平责任的情形主要有：无民事行为能力人造成他人损害（我国立法所称的行为能力涵盖了德国法上的（法律）行为能力与责任能力）；完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制没有过错，但造成他人损害；具体加害人不明；因意外情况造成损害；为对方利益或者共同利益进行活动过程中受到损害；[68]紧急避险场合受益人的责任[69]见义勇为场合受益人的责任（《民法通则》第109条及《侵权责任法》第23条均有规定）。[70]不无遗憾的是，经由考察将可发现，这些情形或属张冠李戴，或者本不应成立责任，而真正属于公平责任的，由于我国的监督义务人责任为严格责任，其适用空间又大为缩小。
1．不属于公平责任的情形
紧急避险场合受益人的责任、见义勇为场合的责任以及对于他人在为自己的利益或共同利益进行活动过程中所受伤害的责任并非公平责任。紧急避险场合的受益人可能承担责任的思想由来已久，古典自然法学者即已论述之，现今各国民法典也多有规定，我国亦然�！肚秩ㄔ鹑畏ā返�31条规定，“如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者给予适当补偿�！盵71]依条文说明，在自然原因引起险情的场合，如果紧急避险人为他人利益采取避险行为而给第三人造成损害，其无责任，由受益人给予适当补偿。如果紧急避险人为自身利益采取避险行为而给第三人造成损害，其作为受益人应当对第三人的损害给予赔偿。[72]长期以来，国内的通说将受益人责任认定为公平责任，实则其与相邻关系中为越界建筑、必要通道者所负的赔偿责任一样，属于牺牲责任（Aufopferungshaftung） 。[73]牺牲责任的基本思想是，在价值较高的法益与价值较低的法益发生不可避免的冲突时，后者应当让路。但一时的让路并不意味着该法益的享有者终局地承担不利后果。为�；な芎θ�，基于法益衡量而确立的侵害权与嗣后进行的适当补偿相伴随。如此，法益平衡状态最终又得以恢复。[74]牺牲责任与过错责任、危险责任、公平责任均不相同，其根本特征在于侵害行为是正当的，并无违法性。
见义勇为完全符合适法无因管理的构成要件：处理事务、具有管理意思、未受委托或对于该他人无处理事务之权、处理事务符合本人的利益和本人真实的或可以推知的意思。依无因管理制度，倘管理人遭受了损害，而该损害是作为该当事务处理典型的、明显的危险局势的后果发生的，本人应赔偿。[75]从而，遭受损害的见义勇为者可向受益人请求赔偿系无因管理之债的应有之义，与公平责任无涉。
依条文说明所举之例，[76]为对方利益或共同利益进行活动是指无偿为他人提供劳务、处理他人事务之类的情形。其性质可能是履行基于委托合同[77]的义务：若双方达成了合意，委托合同成立；若双方未明示地达成合意，而是一方自愿从事活动而对方知道后未作反对，则据此“可以推断的行为”，委托合同亦告成立。若委托合同不成立，此种活动尚可构成无因管理。因此，对于活动中所发生伤害的赔偿或者为委托人的赔偿义务，或者为无因管理中本人的赔偿义务。
2．不应成立责任的情形
不应成立责任的情形有二：具体加害人不明（据条文说明，指第87条规定的抛坠物致害之类的情形）、因为意外情况造成损害。实际上，除了共同危险行为，倘受害人遭受的损害是由何人所致都不清楚，根本无从成立责任夕8]在共同危险行为，数个被告彼此无联系地从事了独立的不许行为，而损害必定是被告之一造成的，只不过无法查明究竟谁是加害人。[79]正是由于诸被告均有“参与”可言，令其承担责任方属有理。而在抛坠物致害场合，加害人之外的其他建筑物使用人并未从事可能致害的行为，令其承担责任岂非冤枉，而以公平之名主张成立责任未免过于牵强。
因意外情况造成损害时亦无由成立责任。若被告无过错可言，可将损害的发生评价为事变，具体又分为通常事变与不可抗力（提高的事变）。[80]既如此，因意外情况造成损害不过是行为人无过错的同义语，岂能因此而成立责任？另外，从条文说明所举躲雨之例来看，立法者的态度似乎又是如果损害是由意外程度较高的事变引起的，可成立公平责任，反之则否。此说亦有问题，且不说意外程度较高的事变引起损害时可成立责任并无道理，意外程度高时可成立责任而意外程度低时反不成立责任本身就是悖论。
3．其他
条文说明所举无民事行为能力人致害时的赔偿，以及完全民事行为能力人因暂时没有意识或对其行为失去控制而致害时赔偿，属于适用公平责任的情形。为明确后者的责任性质，《侵权责任法》第33条第1款后段又专门作了规定。[81]另外，我国学者也承认限制行为能力人致害时的公平责任。[82]在欠缺责任能力者承担的公平责任方面，应予注意的问题有二：
首先，《侵权责任法》第32条第1款规定，“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任�！贝丝畋砻�，我国的监护人责任是严格责任（德国法上的监督义务人责任为过错推定责任），监护人即使能够证明其已经尽了监督义务，仍无从摆脱干系，而只能减轻责任。由于监护人没有免责的可能，公平责任的适用空间大为缩减。具体来说，在我国，如果行为人是欠缺责任能力者，可得适用公平责任的情形仅有：欠缺责任能力者没有监护人；监护人因为尽了监督义务而减轻责任，致受害人不能完全获赔；监护人财力不足，不能履行或不能全部履行赔偿义务。在第32条第1款限制了公平责任适用空间的同时，该条第2款又将有财产的欠缺责任能力者推向了前台。其称，“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿�！贝艘还娑ㄊ沟糜胁撇奈扌形芰θ�、限制行为能力人承担了严格责任，监护人的责任遂被架空。由于其与以过错责任为一般的侵权法理念相抵触，且根本背离了�；の闯赡耆�、精神病人的立场，应通过法律解释消除矛盾，明确监护人的责任为严格责任，而欠缺责任能力者的责任为公平责任。
其次，限制责任能力人对于该当侵害有责任能力但无过错的情形在我国未引起足够的关注。不过，将其确认为公平责任的适用例在法律解释的层面上并无障碍。
除以上三方面问题外，国内对于公平责任衡量因素的探讨也较为单薄，涉及的主要是损害程度与经济状况，而不及于保险、行为人无归责能力的程度等事项。另外，依第24条的规定，受害人的过错绝对排除责任。此一普通邦法式的立场是否妥当不无斟酌余地。
五、结语
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