[ 纪红勇 ]——(2012-4-23) / 已阅29152次
二、程序正义与实体正义的关系
程序正义和实体正义的关系不仅是学者们讨论的热门话题，也是实务部门经常争论的问题。这一问题探讨的是正当程序仅仅具有服务实体结果的“工具性价值”，还是具有自身独立价值的问题。因此，这一问题对程序正义来讲至关重要，笔者特在此进行一下粗浅讨论。
我国传统上“是一个有‘实质合理性’倾向的国家。中国美学的‘神’与‘形’、‘意’与‘象’、‘情’与‘景’，后者总是沦落为工具性的载体。与此惊人的相似的是，在实体法与程序法的关系上，程序法被看得很轻，没有独立的意义，得不到应有的重视�！� 形成我国“重实体、轻程序”这一传统的原因主要有三：“古代司法功能已被高度政治工具化，自身不具有独立地位；法律道德化的社会环境里司法正义观缺失，为这样的纠纷解决方式制定严格的程序决不可能；生活于自然经济状态下的中国人重经验而轻逻辑，这种思维方式也必然导致忽视程序性规则�！� 我国现在已经不再是自然经济状态下的熟人社会，也不再是“无诉”的乡土中国，伴随着我国的改革开放和法治建设的不断深入，现在越来越多的人开始重视程序正义，但笔者在实践中深感很多数实务部门的同志仍然将程序视为一种简单的工具，即实务中仍然存在严重的“重实体、轻程序”的倾向，严重的“程序工具主义”仍然非常广泛地存在着。这些都影响着我国的司法公正，特别是影响着司法权威的树立，甚至在一定程度上起着破坏法治的作用。因此，笔者深感有必要明确程序正义和实体正义的关系。
探讨程序正义和实体正义的关系之前，需要对什么是实体正义进行一下探讨。正义，是人类所追求的更古不变的美德，是调整社会关系的终极价值目标。从古代柏拉图的《共和国》到现代罗尔斯的《正义论》，都探讨了如何在一个社会（国家、城邦）中实现正义。而关于什么是正义，自古以来就是哲学家、社会学家以及法学家们一直探讨且不断争论的问题，我们很难给正义下一个准确的定义，正如博登海默所言：“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌�！� 但我们似乎可以从一些智者的论述中，看出正义的几分面目。柏拉图认为，正义存在于社会有机体各个部分间的和谐关系之中。每个公民必须在其所属的地位上尽自己的义务，做与其本性最相适合的事情。亚里士多德认为，从正义的分配含义来看，它要求按照比例平等原则把这个世界上的事务公平地分配给社会成员。相等的东西给予相等的人，不相等的东西给予不相等的人。 查士丁尼《民法大全》提出并被认为是古罗马法学家乌尔庇安首创的一个关于正义的著名定义是“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志”。在罗马历史的早期，西塞罗也曾把正义表述为“使每个人获得其应得的东西的人类精神取向”。 上述关于正义的定义，似乎均有使每个人得到其应得的东西的含义，笔者肤浅地感觉这似乎表达了正义的核心理念。陈瑞华教授似乎也同意这一观点，他指出：“正义是一个以权利为基础的价值目标，它要求确保每个人获得其所应得的利益，这种利益不仅来自于现实法律的规定，而且也来自自然法的要求�！�
西方思想史上有所谓的“实质正义”、“分配正义”、“矫正正义”、“程序正义”等等关于正义的学说和分类。笔者认为在诉讼领域，正义主要区分为实体正义和程序正义。关于什么是实体正义，笔者认为就是裁判者通过诉讼审判程序所作出的涉及当事人权利、义务和法律责任的裁判结果符合正义的要求。关于程序正义笔者已经在之前进行了阐述，在此不再赘述。此外，陈瑞华教授认为除了实体正义和程序正义外，还存在“形式正义”这一正义形态。 他指出：“所谓‘形式正义’，是指法院的裁判结果应当做到对所有的案件和当事人一视同仁，不给予任何屋里的差别待遇�！� 对此，笔者持不同意见，笔者认为“形式正义”的概念具有非常重要的价值，它体现了正义对于同样的人同样对待的要求；但实体正义中有对“形式正义”的要求，同样，程序正义也需要实现对当事人的“形式正义”，因此，“形式正义”似乎不应当作为与实体正义和程序正义并列的一种正义形态。
在诉讼中的实体正义有何具体标准呢？笔者认为，实体正义具有高级标准和一般标准两个标准。前者指裁判结果符合自然正义，后者指裁判结果符合实体法的规定。通常符合后者也就符合前者的标准了，但在个别情况下，会出现裁判结果符合实体法规定，但却不符合自然正义的要求。笔者这里探讨实体正义和程序正义的关系时，实体正义仅指符合一般标准的实体正义。而符合一般标准的实体正义的具体要求有以下两个方面：1、裁判者做出的裁判结果符合实体法律的规定；2、裁判者做出的裁判结果在法律规定范围内的自由裁量权应当合理、适度。如果裁判结果符合上述实体正义的要求，那么在诉讼领域主要表现在以下方面：在刑事诉讼中表现为使犯罪的人受到应有的适当的刑事处罚，使无辜的人不受到刑事处罚。在民事诉讼中表现为正确确定当事人之间的权利、义务；�；とɡ撕戏ㄈㄒ�，确定侵权人、违约方应当承担的义务和法律责任；确定非侵权人即非违约法不承担相应的责任。在行政诉讼中则表现为维护行政相对人的合法权益，确认做出不合法行政行为的行政机关应履行的义务和承担的法律责任；或者裁决对合法行政行为指向的相对人的请求不予支持。这里，笔者想强调的是，实体正义应当是两面的，而非一面。如在刑事诉讼领域，我们常常挂在嘴边的实体正义是“打击犯罪”、“对犯罪分子给予应有的制裁”等，而却忘记了刑事实体正义应该是“不枉不纵”的两面。
关于实体正义与程序正义的关系问题，主要存在三种观点：程序工具主义、程序本位主义和折衷主义�！俺绦蚬ぞ咧饕迦衔�，实体公正是诉讼的唯一价值，程序法的价值在于保障实体法的正确实施，其唯一的正当目的就是最大限度地实现实体法，因而仅仅具有工具性的价值，程序公正本身没有绝对意义”；而“程序本位主义主张程序至上，认为程序法的价值在于其自身所具有的独立价值而不在于其能保障实体法的正确实施，程序本身的目的性价值是民事实体法的正确实施，程序本身的目的性价值是民事诉讼程序追求的唯一目标，而实体公正作为程序公正的产物而存在�！� 有些学者对上述两种观点进行了理性批判，认为程序工具主义与程序本位主义对于实体法与程序法关系问题的处理各有利弊。 笔者称这种观点为折衷主义。折衷主义认为：“程序工具主义揭示了诉讼程序的基本功能，但是忽视了诉讼程序本身所具有的独立价值及其对实体法的能动性价值；程序本位主义突出了诉讼程序本身的独立价值，但是走向了另一个极端，忽视了程序法与实体法之间的紧密联系……我们应当否定程序工具主义和程序本位主义的一元论，而代之以两者并重的观念：程序价值和实体价值各有独立内容，两者相辅相成共同构成诉讼价值的有机内容�！�
笔者的观点介于程序本位主义和折衷主义之间，但更倾向于程序本位主义。第一，程序的设置在很大程序上是为实体服务的，程序正义的实现是确保实体正义实现的前提，从这个层面讲，程序正义可以视为实体正义的工具。第二，在实现实体正义时，程序正义不同于一般情况下实体正义对各方利益的均等�；�，更多地强调侧重�；�。正如罗尔斯所指出的那样，诉讼程序属于“不完善的程序”，它只能做到“更好”，却无法实现“最好”。如在刑事诉讼中，要做到“不枉不纵”，但如果控诉方提交的证据无法达到“排除一切合理怀疑”的地步，法官只能做出“疑罪从无”的裁判，这可能放纵了一个罪犯，但确实�；ち宋薰嫉娜嗣馐苄淌轮撇�。所以，刑事诉讼更多侧重对被告人权利的�；�。而在民事诉讼中，往往原告提交的证据达不到优势证据时，就会被做出有利于被告的裁判。第三，实现程序正义是为了实现普遍的实体正义，一旦程序设立了，它就独立于个别实体而存在，具有独立的价值，就必须坚持程序正义优于实体正义的原则，否则实体正义无法保证。第四，程序正义在对于实体正义的工具性价值以外，还存在自身的价值。如正当程序具有树立司法公信力的作用，吸收不满的作用，还具有�；す褡鹧弦约白魑迪址ㄖ喂丶氐募壑档鹊�。程序正义这些独立的价值与实体正义本身并无关系，是一种“纯粹的程序正义”意义上的价值。关于这些价值，笔者将在下文中展开讨论。
四、程序正义的价值
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关于什么是价值，学者们有不同的观点�！缎禄实洹范约壑蹈隽肆礁龆ㄒ�，一是（某事某物的）效用或意义；二是凝结在商品中的一般的、无差别的人类劳动。 《不列颠百科全书》给价值的定义值得人们向往和追求的善，区分为工具价值和固有价值。 上述权威词典给予价值两个方面的含义，即内在的价值和外在的价值。笔者认为，关于程序正义的价值，也同样是一种“善”，可以分为内在价值和外在价值。程序正义的外在价值“可以被概括为程序的好结果，它是程序预期达到的结果价值”；程序正义的内在价值“是指固有的，不取决于程序结果好坏的那种价值�！� 简言之，程序正义的内在价值即正当程序所固有的内在品质，而外在价值即正当程序对于社会的积极作用。程序正义的外在价值又可以分为原始外在价值和次生外在价值。程序正义原始外在价值指的是正当程序最原始最直接的目的和功能。而次生外在价值则是实现程序正义原始外在价值和程序正义不断发展过程中，所发现和产生的一些其他价值。
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如前所述，程序正义的内在价值是正当程序所固有的内在品质，是一种内在的“善”。美国学者罗伯特.S.萨默斯将判断法律程序本身是否为善的价值标准称为“程序价值”，他们包括参与统治（paticipatory governance）、程序正统性(process legitimacey)、程序和平性(process peacefulness)、人道性和尊重个人尊严(humaneness and respect for individual)、个人隐私�；�(personal privacy)、合意主义/协议性(consensualism)、程序性公平(procedural fairness)、程序性法治(the procedural rule of law)、程序理性(procedural rational)、及时和终决性(timeliness and finality)十项内容。 而学者贝勒斯则提出了七项原则作为程序内在的价值要素，即和平原则（The principle of peacefulness）, 自愿原则（The principle of voluntariness）, 参与原则（The principle of participation）, 公平原则（The principle of fairness）, 可理解原则（ The principle of intelligibility）, 止争原则(The principle of repose)。 为揭示行政性正当程序独立价值，马修提出了“尊严理论”�！白鹧侠砺邸钡暮诵哪谌菔�，评价法律程序或者裁决制作过程正当性的主要标准是它使人的尊严、自尊得到维护和增强的程度。这种体现于法律程序本身或者裁决制作过程之中的价值，是以人类普遍的人性为基础而提出的。这种通过法律程序本身而不是程序结果所体现出来的价值，马修称之为“尊严价值”，包括平等、可预测性、透明性、理性、参与、隐私等方面。
我国学者对程序正义的内在价值也提出了自己的看法。受上述美国学者的启发，孙笑侠先生对萨默斯和贝勒斯的论述进行了取舍，提出了自己的观点； 陈桂明教授则认为为了实现诉讼公正，诉讼程序应符合程序规则的科学性、法官的中立性、当事人双方的平等性、诉讼程序的透明性、制约与监督性六项要求； 陈端洪先生认为法律程序的内在道德性包含两个方面价值：包含程序法治、透明、中立、听取对方意见、合理性等五个要素的形式公正价值，和包含参与、平等、人道、个人隐私、同意等五个价值的个人的尊严价值； 王利明教授认为程序公正包含裁判者的独立和中立，程序的合理性，程序的公开性，程序的平等性，程序的民主性，程序的便利性和及时性等六个方面的内容； 徐亚文教授从四个方面阐述了程序正义的内在价值，他认为中立性、程序理性、排他性和可操作性是法律程序对程序主持主体的“正当”要求，平等参与性、程序自治性、程序人道性是程序结果接受主体对法律程序的“正当”要求，及时、终结性是对程序法律行为的时序性要求，公开、透明性是对程序法本身的要求。
陈瑞华教授对程序的内在价值做了较为全面的总结，起初这些价值以程序正义六个方面构成要素的面目出现，而后则明确以法律程序的内在价值进行阐述。 笔者认为陈瑞华教授的总结较为准确，基本赞同他的观点。陈教授认为程序正义包含以下六个方面的价值：1、程序的参与性。那些权益可能会受到裁判影响的主体应有充分的机会并富有意义地参与法庭裁判的制作过程，从而对法庭裁判结果的形成发挥有效的影响和作用。实证研究显示，一个人对自己利益有影响的裁判或决定制作过程中，如果不能向决定者提出自己的意见、主张，不能与其他各方及决定者进行有意义的论证、说服和交涉，就会产生强烈的不公正感，这种感觉源于其权益受到裁判者的忽视、其道德主体地位遭到裁判者的否定的现实。因此，应当保证当事人的程序参与性。此外，笔者还认为，保证程序的参与性是确保法官做出合理判断的一个基础，所谓“兼听则明”，通过当事人充分地参与到程序中来，可以使法官最大限度地听取各方意见，获取案件信息，通过综合考虑和权衡，最后做出合理的决定。此外，笔者认为保证当事人的处分权，是民事诉讼程序参与性的重要内容。当事人的处分权包含程序上的处分权和实体的处分权。
2、裁判者的中立性。程序正义要求裁判者应当在那些利益出于冲突状态的参与者各方之间保持一种超然和不偏不倚的态度和地位，而不得对任何一方有偏见和歧视。这一要求的意义在于确保各方参与者受到平等的对待。裁判者的中立性有四项内容：（1）与案件有牵连的人不得担任该案的裁判者；（2）法官不得与案件结果或者各方当事人有任何利益关系或者其他足以影响其中立性的社会关系；（3）裁判者不应存有支持一方、反对一方的预断或偏见；（4）裁判者在外观上不能使任何一方对其中立性产生合理的怀疑。
3、程序的对等性。程序的对等性是指裁判者给予各方参与者平等参与的机会，对各方的证据、主张、意见予以同等的对待，对各方的利益予以同等的尊重和关注。程序对等旨在确保各方参与者受到“动态的平等对待”，是对裁判者在审判过程中平衡控辩（诉辩）双方的地位的综合要求。对等性并不是简单的形式上的对等，而是要求“实质上的对等”，即双方无法做到“势均力敌”的情况下，裁判者必须确保双方获得平等对抗的机会和能力。如行政诉讼由行政主体承担证责任，民事诉讼中法官适当地行使释明权都是实现实质对等的做法。
4、程序的合理性。程序合理性的基本内容是：裁判者据以制作裁判的程序必须符合理性的要求，使其判断和结论以确定、可靠和明确的认识为基础，而不是通过任意或者随机的方式做出。程序合理性必须满足以下几个基本条件：（1）裁判者作为定案根据的事实必须经过合理和充分的论证；（2）裁判者在制作裁判之前必须进行冷静、详细和适当的评议，以便对各方提出的论点和论据做出仔细的讨论和衡量；（3）裁判者的结论必须以法庭调查中采纳的所有证据和事实为根据，并顾及控辩（诉辩）双方提出的所有有效的证据、事实、主张和意见；（4）裁判者应明确陈述其据以制作裁判的根据和理由，并向诉讼各方以及社会公众公开论证自己所做裁判的合理性和正确性。笔者认为裁判理由的公开应引起重视，它是“看得见的正义”的要求，是当事人从心理上对判决产生信服的重要保证。
5、程序的及时性�！俺倮吹恼逦钦濉�，审判活动过于迟缓和拖延，会增加诉讼成本，使当事人合法权益不能得到及时�；�，并会使当事人对司法裁判产生失望；而“过于急速而来的正义也是非正义”，过于快速进行的审判活动会限制利害关系人对裁判过程的参与，裁判者也不能进行冷静、合理的评议，同时使当事人产生非正义感。因此，审判活动应当及时地形成裁判结果，既不能过于拖延和迟缓，也不能过于快速。
6、程序的终结性。审判程序应当通过产生一项最终的裁判结果而告终结，在此之后对同一案件的审判受到严格的限制，避免随意或无限制的启动审判程序。程序的终结性是程序正义的基本要求，即通过正当程序做出的决定，就应当遵守，它是法治社会的一项基本要求，是实现社会有序运行的基本保障。
笔者认为，诉讼中的程序正义除了上述六个方面的构成要素外，还应当具备程序的公开性。程序的公开性从内容上包括过程公开和结果公开，公开对象上则包含对当事人的公开和对社会大众的公开。对于当事人的公开，要求诉讼程序保证当事人的知情权，进而才能保证当事人对程序的充分参与，同时也起到了当事人对程序合理运行的监督；对于社会大众的公开，则会起到社会监督裁判结果公正性的作用，从而防止恣意的产生。
关于程序的和平性是否是程序正义的内在价值问题，笔者认为，只要保障了程序的参与性、裁判者的中立性、程序的对等性等价值，程序的和平性自然会实现，并不需要单独作为一个价值提出；关于人道性和尊重隐私，笔者认为其并非独立的程序正义的内在价值，而是文明社会一切法律的价值；关于协议性以及自愿原则是否是程序正义的内在价值，笔者认为它们应当被程序参与性所涵盖，只要保障了参与的权利即可，至于是否愿意参与，则是赋予当事人的一项权利。
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1、程序正义的原始外在价值。程序正义原始外在价值指的是正当程序最原始最直接的目的和功能。程序正义原始外在价值包括保障公民基本权利和最大限度地实现实体结果的公正性。
首先，程序正义根本作用在于保障公民的基本权利。在追溯程序正义的起源时，我们看到1215年英格兰《大宪章》第39条规定：“除非经由贵族法官的合法裁判或者根据当地法律”，不得对任何自由人实施监禁、剥夺财产、流放、杀害等惩罚。1355年英王爱德华三世颁布的一项律令规定：“任何人，无论其身份、地位状况如何，未经正当法律程序，不得予以逮捕、监禁、没收财产……或者处死�！倍拦钕芊ǖ谖逄鹾偷谑奶跣拚妇娑ǎ骸拔淳狈沙绦�，不得剥夺任何人的生命、自由或者财产�！币虼�，笔者认为，程序正义最根本的作用在于�；す竦幕救ɡ�。这一结论，从我国的相关法律中也可以清晰的看出。新修订的《刑事诉讼法》第二条明确规定了刑事诉讼法的任务之一就是“尊重和保障人权，�；す竦娜松砣ɡ�、财产权利、民主权利和其他权利”；第十二条规定：“ 未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”;《刑事诉讼法》中“不得自证其罪”、“非法证据排除”以及一系列保障被告人诉讼权利的规定，无不都体现出其保障公民基本权利的目的。此外，我国的《行政处罚法》和《治安管理处罚法》等法律、法规都规定了大量细致的行政处罚的程序，这些程序以�；は喽匀说暮戏ㄈㄒ嫖饕谌�。在行政诉讼中，有大量的行政行为因为违反上述法律所规定的程序而被人民法院撤销，如在《行政处罚法》颁布实施后，在《人民法院案例选》的第23辑中，175个撤销判决中有71个案件使用了“违反法定程序”作为依据，占总数的41％。 这里笔者想强调的是，程序正义侧重于对权利被剥夺和否定方的�；�，而不是实体法上的均等�；�，正如陈瑞华教授所言：“从某种意义上说，程序是给败诉方制定的，程序正义是为被剥夺利益的一方提供的挑战裁决权威的工具”。
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