[ 朱芒 ]——(2012-4-16) / 已阅10438次
1．事实概要
原告顾荣双（二审上诉人）在取得消防等各项许可之后，向被告上海市工商行政管理局普陀分局（二审被上诉人）申请个人独资企业登记，开办浴池。被告审查后驳回了该申请，理由为，依照《个人独资企业法》第8条第4项的规定，设立个人独资企业应当具备必要的生产经营条件，根据上海市商业委员会、上海市工商行政管理局发布施行的沪商委（2001）63号《关于加强美容美发、沐浴业开业条件审核工作的通知》的附件2《上海市浴池业开业标准和技术要求（试行）》第4．1．1条的规定，“浴池（浴室、洗浴中心）经营服务场地面积不小于1000平方米”，而原告申请的浴室面积只有370平方米，其场地不符合浴室开办条件。
原告以沪商委（2001）63号文及其附件对其不具有法律上的拘束力为理由，认为被告驳回原告申请的具体行政行为缺乏法律依据。在经过行政复议之后，原告提起行政诉讼，要求撤销该具体行政行为。一审败诉后，原告接着提起上诉。
2．二审判决
“普陀工商分局适用的沪商委（2001）63号文系由上海市人民政府的职能部门上海市商业委员会及上海市工商行政管理局于2001年4月共同发布，其作为当时主管本市商业的行政机关可以发布有关规范行业政策方面的规范性文件。鉴于法律法规对必要的生产经营条件’未作出明确规定，上海市商业委员会等出于对本市行政管理和相关行业运行发展的需要，确定浴池经营服务场所面积不小于1000平方米，并未与法律规定相抵触，且该规定已经公布。该63号文件作为合法有效的规范性文件，可以作为本市工商行政部门认定相关行业必要生产条件的依据。普陀工商分局……适用法律正确”。
3．适用的法律条款
《个人独资企业法》第8条第4项规定，“设立个人独资企业应当具备下列条件：……（四）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件”。
4．争点
本案争点为沪商委（2001）63号文能否成为认定原告不具备必要的生产经营条件的依据？
具体而言，行政机关能否通过颁布行政规定（本案中为沪商委（2001）63号文）来设立判断个人独资企业是否具备“必要的生产经营条件”的审查基准。同时这也涉及到行政规定具有外部规范效力的合法要件是什么的问题。
（二）简评
1．行政规定的三项要件
顾荣双诉上海市工商行政管理局普陀分局案的二审判决表现出了如下的内在逻辑。判决以行政规定可接受司法审查的前提之下，通过上述的理由部分，为审查行政规定设定了相应的司法基准，即设立了行政规定的合法要件。具体如下。
其一是行政规定的颁布属于该行政机关的职权，即设立了管辖事项范围的要件。从该判决内容可以看出，法院认为行政机关针对法定的主管事项，其职权行使的方式中也包含发布行政规定。
其二是行政规定与法律不抵触，即设立了法律优位的要件。这项要件涉及到行政规定的内容。从判决内容看，这里所谓的“与法律不抵触”，是指与“必要的生产经营条件”这一用语本身在法律的内容方面不抵触。由于《个人独资企业法》中作为申请资格的“必要的生产经营条件”适用范围极其广泛，无法在法律制定层面上预先就各个不同的地区或不同的行业制定具体的构成要件，因此，针对该不确定法律概念，行政机关以行政规定的方式设定审查要件，具有要件裁量行为的性质。判决的上述关于法律优位的表述，其实是承认行政机关在其职权范围之内可以就所审查的事项制定具体的审查基准或裁量基准。
其三是行政规定已经被公布，即设立了形式上外部化的要件。这一要件涉及到行政机关如要使行政规定产生行政系统之外的效力时，必须承担的程序义务。
2．设立三项要件的可行性
对以上三项要件的设立是否妥当，从学理上自然可以作进一步的商讨。例如，在第二项要件方面，“未与法律规定相抵触”是否仅仅针对“必要的生产经营条件”即可，是否还需要顾及其他的法律规定？如需要，那么界限到何处为止？由于判决针对的是一个限制营业自由的“警察行政”性质的行为，所以，在一般意义上，法治主义对行政机关就相关不确定法律概念设置构成要件的行为，要求其具有明确的边界。笔者并不计划对此作深入的探讨，在此，笔者想指出的是，该判决针对“必要的生产经营条件”的解释，其内容在一般意义上影响了对现行的法律制度结构的认识。
其一是承认立法程序的局限性。正因为此原因，相关法律概念内涵具体化的作业已经不可避免地脱离了立法程序而转化到行政程序所应承担的任务。
其二是以司法的自我约束方式设定对要件裁量司法审查的可与否的界限。由此也改变了司法审查的一般做法，由对合法性的代替型判断转为逾越型判断。前者是法院以与行政机关同样的判断方式审查被诉行政行为是否合法，当两者不一致时，以法院的认识为优位认识，从而判定行政行为违法。后者是法院并不介入行政行为的构成要件是否合法的问题，而只对该行为是否超越权限范围进行审查。上述判决将对构成被诉行政行为要件的行政规定是否合法的审查，限定在内容是否超出与法律不相抵触的边界的问题上，后一种审查的特征十分明显。同时，这样的审查方式也在相当程度上将对裁量性具体行政行为的审查转化为对所适用的裁量基准或审查基准的审查。
其三是肯定了行政程序上的“公布”属于文件发生外部效力的要件。
值得关注的是，在这些意义中的前二项恰恰也同样是现代行政国家中法的特征表现，因此，在一定程度上，该判决也是观察中国司法审查如何对应法的现代性问题的标识。
四、结语
从上述内容中可以知晓，与国家司法机关确定的判例不同，在现实的判决中，学者通过收集、整理和分析，同样能够发现事实上具有同样功能的判例。因为，为了明晰成文法的概念用语在现实中的内涵，即现实的制度内容，解读判决已成为法学研究者的一项重要工作。
从学术的角度寻找判例，除了本文所涉及到的判决对法的概念用语进行的解释之外，还必须关注判决事实上存在的判例的约束力，这是判断一个判决是否具有先例性质的关键所在。然而，由于从这个角度开展的判例研究还处在刚刚起步的阶段，因此，目前对判例的研究还只能达到个案中法官的认识与相对应成文法律概念用语之间的关系。同类案件中法官的判决思维是否相同以及原因等问题，例如，与例二类似的其他判决是否也同样有意识或无意识地运用相同的要件认定方式去进行司法审查等问题，毫无疑问属于法学研究者需要进一步研究的课题。
注释:
[1]刘作翔、徐景和：《案例指导制度的理论基础》，载《法学研究》2006年第3期。
[2]法社会学家棚濑孝雄指出：“特定法官就特定案件作出的决定，能够对此后出现的同类案件中其他法官将会作出的决定起一种基本标准的作用，即判决的先例化……。无论在正式的制度上采取还是不采取判例法主义，审判所作出的任何一个决定多多少少总能够给以后的决定以影响这一现象，只要经过某种程度的合理化，在审判制度中就必然地产生”。法理学家田中成明指出：“现在，即使在大陆法系中的各个国家，根据作为先例的判例进行审判的实务活动已成惯例并牢牢扎根，即使就先例的拘束性方面存在的基本惯例而言，大陆法系与英美法系之间也已不存在原理性的差别，两者的不同只是在于对判例的重视程度而已”。参见（日）棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版，第166页；（日）田中成明：《法理学讲义》，有斐阁1994年，第61页。
[3]例如，张骐认为指导性案例应该具有非正式法律渊源的性质；刘作翔、徐景和认为指导性案例对其他同类案件判决“尽管没有直接的法律效力”，但因其起着“法律的指引作用”，“意味着判决效力的延伸”。参见张骐：《试论指导性案例的“指导性”》，载《法制与社会发展》2007年第6期；刘作翔、徐景和：《案例指导制度的理论基础》，载《法学研究》2006年第3期。
[4]张骐主张和建议采用“一元、两级、多层”的确定制度，但更多的学者主张由最高人民法院承担此项确认工作。此外，也有少数观点主张作出机关“应当是全国人大或最高法院授权的中高级以上审判机构”。参见张骐：《试论指导性案例的“指导性”》，载《法制与社会发展》2007年第6期；郜永昌、刘克毅：《论案例指导制度的法律定位》，载《法律科学》2008年第4期；郑显华：《民事审判指导案例制度之个人设计》，载《经济与社会发展》2007年第8期；刘作翔、徐景和：《案例指导制度的理论基础》，载《法学研究》2006年第3期。
[5]张骐在指出发布指导性案例的上级法院所具有的地位问题时，提到了一个基层法院的法官阅读案例汇编之类出版物的范围的事例，在另一方面也反映了判例在事实上的拘束力的来源。刘作翔、徐景和的论文引用了日本比较法学家大木雅夫对大陆法系国家中判例拘束力的论述，也表明了对判例事实上具有的拘束力的承认。参见张骐：《试论指导性案例的“指导性”》，载《法制与社会发展》2007年第6期；刘作翔、徐景和：《案例指导制度的理论基础》，载《法学研究》2006年第3期。
[6]乔占祥在一审中提出的诉讼请求除了请求撤销《票价上浮通知》之外，还请求撤销《复议决定》，并责令被告履行《行政复议法》规定的审查或转送审查的法定职责。但因本文并非是专门对该案的全面评析，且限于篇幅，故仅对与第一项请求有关的内容进行分析。
[7]具体而言，该案审理中的争点有四项，除此项之外，另三项分别是《票价上浮通知》是否属于具体行政行为、原告是否适格和被维持的行政复议决定是否可诉。其中，判决书对具体行政行为以及原告适格中“法律上的利害关系”要件的判断方式尤其值得分析，但本文对此予以省略。
[8]北京市第一中级人民法院（2001）一中行初字第149号行政判决书。
[9]北京市高级人民法院（2001）高行终字第39号行政判决书。
[10]应松年主编：《行政程序法立法研究》，中国法制出版社2001年版，第536、537、540页。
[11]《国家计委关于公布价格听证目录的通知》（计价格（2001）2086号）列举了国家计委价格听证目录为：（1）居民生活用电价格；（2）铁路旅客运输基准票价率；（3）民航旅客运输公布票价水平；（4）电信基本业务资费中的固定通话费、月租金费，移动电话费、月租费。
[12]据报道，在南京一市民状告物价局批复出台的中山陵景区门票改革方案涉嫌“捆绑销售”一案中，获得法院支持的被告（南京市物价局）的主张是：没有对此次“票改”召开听证会，是因为公园门票价格不在江苏省价格听证目录范围内。参见李克诚：《法院一审判决中山陵景区“票改”不违法》，资料来源：http：//www．news365．com．cn/xwzx/csj/200610/t20061024—1148213．htm，访问日期为2008年9月1日。
[13]据报道，涉及北京歌华有线电视收费涨价的有民事诉讼和行政诉讼三宗案件，但无论哪项诉讼，都事关有线电视收看维护费项目是否在《北京市价格听证会目录》范围之内。参见段文：《歌华收费涨价案风云再起第三宗诉讼目标直指物价局》，资料来源：http：//finance．sina．com．cn/roll/20031008/1641468271．shtml，访问日期为2008年9月1日。
[14]朱芒：《论行政规定的性质——从行政规范体系角度的定位》，载《中国法学》2003年第1期。
[15]上海市普陀区人民法院（2003）普行初字第56号行政判决书；上海市第二中级人民法院（2003）沪二中行终字第308号行政判决书。
作者：朱芒 上海交通大学法学院 教授
出处:《华东政法大学学报》2009年第1期
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