[ 范晓宇 ]——(2012-4-16) / 已阅13960次
但与有体物的侵害不同，专利侵害所要考虑的通过实施专利生产、销售的产品市场，因此，侵权人的经营能力、是否存在替代产品等都与专利人的损失之间也具有很大的关系，因此，要证明与专利侵权行为存在相当因果关系的损害赔偿范围，其举证相当困难。因此，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(以下简称“专利问题若干规定”)第20条第2款规定了变通的计算方法，即“根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润之积可以视为权利人因被侵权受到的损失�！本荽�，专利权人所要承担的举证责任包括以下几个方面:(1)其减少的产品总数、产品的合理利润;或(2)侵权产品的销售总数、专利产品的合理利润。就第一种情形言，对专利权人来说，就侵权产品中专利发挥了多大的贡献、侵权产品的销售与专利权人的销售额减少之间的因果关系、侵权人的获益等相当因果关系上的各要件事实，专利权人无须证明，只要就其自身熟知的产品减少数与合理利润做出证明即可，显然缓和了损害额确定上的证明责任。就第二种情形而言，较之相当因果关系的证明，其证明也相对容易。但是，此处“获得的利益”，究竟指毛获利还是纯获利，素有争议。日本判例中多主张纯获利，但最近学说批评较多。该学说认为，该计算方法原本是为了缓和专利权人的举证责任而设，若将其理解为纯获利，要让专利权人证明侵权人的成本等经费问题，也是相当地困难，会变相地使得制度的目的无法实现。因此，目前有不少学说支持其为毛获利。[20]从制度目的而言，我国的相应规定也可以做同样理解。但是，《专利问题若干规定》第20条第3款规定了一般按照“营利利润计算”，除非是“完全以侵权为业的侵权人”，可以按照“销售利润计算”。这实际上又加大了专利权人的举证难度，营业利润属于侵权人一方的内部信息，如何举证，具有相当大的困难，而要请求“销售利润”，得证明“完全以侵权为业”。因此，依制度目的此处规定有再考量之必要。
《专利法》第65条也就规定了其他三种方法，也缓和了专利权人在相当因果关系上的举证责任。当然，依举证责任的一般法理和《专利法》第65条规定的“难以确定”这一要件，若侵权人证明了专利权人的实际损失，当不得适用这三种方法。因此，获利标准的证明责任问题，已如前述。关于许可使用费标准，专利权人应当证明专利使用许可费的存在、性质、范围、时间等，以供法院判断合理的倍数(《专利问题若干规定》第21条)。法院酌定标准，因属于法院职权，无须专利权人举证，其只要证明损害事实存在即可。当然，对于侵权人而言，其可以通过证明其他计算方法得以确定赔偿额而不适用法院酌定标准。
另外，《专利法》第65条还规定了“赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”。因此，权利人要请求该赔偿，当证明:(1)发生了此等费用;(2)此等费用乃是制止侵权行为所支付;(3)该费用为合理。
(四)抗辩事由的证明责任
《专利法》第62条规定的现有技术抗辩、第70条规定的合法来源抗辩以及侵权人针对专利权人的上述各要件事实的主张所做的抗辩，负有举证责任。此等毋庸多说，不赘述。
三、结语
自实体法与程序法分离以来，再加之知识产权法与民法学的学科分离趋势，法律部门及学科之间的交流也日趋渐远，这不仅造成了学理上的“盲区”，对于司法实践也是极端不利。而专利侵权领域的举证责任分配，涉及专利侵权责任的要件事实理论，衔接了《侵权责任法》、《专利法》等实体法规定和《民事诉讼法》等程序性规定，是专利侵权纠纷领域的交叉问题之一。本文以此为切入点，试图在法学学科内部重新交流融合上作出一定的尝试，以实现法律规范之间的体系性和谐。在这一体系性整合过程中，各制度内在的特点值得关注。具体到专利侵权损害赔偿请求权各构成要件事实的证明，应根据专利权及专利侵权的特点，依据《专利法》等实体法的规定具体确定。
注释:
[1]段文波:《裁判逻辑与实体法秩序之维护——要件事实论纲》，载《西南政法大学学报》2005年第3期;徐青森、丁相顺:《要件事实与实务养成模式比较》，载《法律适用》2005年第9期;罗筱琦:《证明责任分配与要件事实理论》，载《河北法学》2006年第9期。
[2]例如，“张喜田与石家庄制药集团欧意药业有限公司、石家庄制药集团华盛制药有限公司、石药集团中奇制药技术(石家庄)有限公司、吉林省玉顺堂药业有限公司侵犯发明专利权纠纷案”(《最高人民法院公报》2010年第10期)中，原审法院举证责任分配是否正确，最高人民法院结合当时的《专利法》第57条(现第61条)作出了说理和判断。
[3]刘红兵、卢山:《方法专利侵权诉讼的举证责任分配》，载《知识产权》2007年第5期;符启林、宋敏:《方法专利侵权举证责任倒置适用条件之研究》，载《电子知识产权》2008年第4期。
[4]李小伟:《略论专利侵权诉讼的举证责任》，载《知识产权》1994年第4期。
[5]虽然该条规定中也出现了“立即停止侵权行为”的表述，但从整个条文来看，其更多地是规定专利侵权纠纷解决的程序;而且，即使结合《专利法》第11条，也无法构成一个完全性的规范�！蹲ɡā繁旧淼墓娣逗苣压钩勺ɡ秩ㄋ鸷ε獬デ肭笕巴Ｖ骨趾η肭笕ǚ⑸谰莸墓娣�。
[6]当然，《民法通则》第118条规定的侵害知识产权的民事责任，也是专利侵权相关的重要法律规范之一，但因该条只是列举了知识产权侵害得以请求的民事责任方式，并未规定构成要件，很难构成完整的请求权规范基础。
[7]王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第34页。
[8]关于知识产权侵权损害赔偿责任的归责原则，素有争议。曾有学者主张其为无过错责任，但已有越来越多的学者认为其应当是过错责任，参见陶鑫良、袁真富:《知识产权法总论》，知识产权出版社2005年版，第343页以下。当然，关于停止侵害请求权，《专利法》第60条规定的“认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为”，也可以在一定程度上解释为规定了停止侵害请求权的无过错责任。
[9]［日］牧野利秋:《特許権侵害訴訟における差止請求及び損害賠償請求の要件事実》，载牧野利秋、飯村敏明編:《新·裁判実務大系4知的財産関係訴訟法》，青林書院2006年版，第70頁。
[10]张新宝:《侵权责任法》(第二版)，中国人民大学出版社2010年版，第28页。关于侵权责任的构成要件，素有三要件说和四要件说之争，但我们认为，学说争议应当从法条的文义解释入手，若严格依《侵权责任法》第6条的规定，一般侵权责任的构成要件只能是“过错、权益侵害(侵权行为)、因果关系”三个要件，并不涉及损害事实、违法性等要件。
[11]周江洪:《日本侵权法中的因果关系理论述评》，载《厦门大学法律评论》第8辑，厦门大学出版社2004年版，第221页。
[12]王利明:《侵权责任法研究(上卷)》，中国人民大学出版社2010年版，第668页;张新宝:《侵权责任法》(第二版)，中国人民大学出版社2010年版，第33页。
[13]本文不刻意区分证明责任和举证责任。严格意义上言，证明责任与举证责任存在区别，证明责任包含了客观证明责任和举证责任双重含义。但与民事诉讼法学界的观点不同，我国的司法解释以及《侵权责任法》等规定均使用“举证责任”的概念(参见周翠:《＜侵权责任法＞体系下的证明责任倒置与减轻规范》，载《中外法学》2010年第5期)。
[14]魏玮:《知识产权侵权诉讼中证明责任的分配》，载《西南民族大学学报》2008年第9期。
[15]周翠:《＜侵权责任法＞体系下的证明责任倒置与减轻规范》，载《中外法学》2010年第5期。
[16]［日］金井高志:《民法でみる知的财产法》，日本评论社2008年版，第208页。
[17]杨剑、窦玉梅:《论消极要件事实的证明》，载《法律适用》2007年第7期。
[18]［日］牧野利秋:《特许権侵害诉讼における差止请求及び损害赔偿请求の要件事実》，载牧野利秋、饭村敏明编:《新·裁判実务大系4知的财产関系诉讼法》，青林书院2006年版，第58页。
[19]符启林、宋敏:《方法专利侵权举证责任倒置适用条件之研究》，载《电子知识产权》2008年第4期。
[20]［日］金井高志:《民法でみる知的财产法》，日本评论社2008年版，第205页。
作者：范晓宇 中国计量学院 讲师
出处:法学杂志 2012年第1期
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