[ 刘晗 ]——(2012-4-10) / 已阅15711次
在目前的法学讨论中，主流声音是通过法律技术来解决人肉搜索当中隐私权和言论自由权的平衡问题。但实际上，无论是法官还是普通网民都认识到了人肉搜索(尤其是涉及婚姻道德和性道德问题的搜索事件)问题背后都展现了实质价值的冲突。因此，本文在法律技术思路之上，增加一种实质性的分析思路。本文引人法律的文化研究这一路径以更清楚地凸显人肉搜索规制问题背后的真正困境。[14]这一研究路径侧重探讨法律规则和法律制度背后的社会想象和文化取向，并探讨这些社会想象和文化取向如何影响和型构具体的法律制度。从法律文化研究的视角来看，人肉搜索的真正问题不在于隐私权和言论自由权之间的平衡，人肉搜索的真正问题在于源于西方的个体权利法律文化和中国特色的互联网文化(姑且称之为中国网民文化)之间的根本性冲突，隐私权与言论自由权之间的冲突只不过是深层次的法律文化冲突的表层展现。
从法律文化角度来看，隐私权实际上是个舶来品。作为一个法律概念，隐私权的概念起源于1890年美国学者在《哈佛法律评论》(Harvard Law Review)的一篇文章。在那篇奠基性的文章当中，两位作者认为：“由于技术的进步和都市报纸的窥私癖，有必要为隐私提供新的法律�；��？焖僬障嗪捅ㄉ缫丫址噶烁鋈撕凸裆畹纳袷チ斓�，许多机械设备的使用使我们面临着这样的威胁，最亲近的人们之间说的悄悄话也将被从屋顶上宣扬出去�！饺ㄖ灾档帽；�，是因为它体现了个人自决、自我控制、尊重个性和人格发展的价值，而这些最终源于对作为独立主体的人的尊重�！盵 15] 20世纪的美国法院进一步通过一系列的判例法将隐私权确认为宪法权利。[16]隐私权可以用来�；ぶ钊缍樘トǖ囊幌盗腥ɡ�。
从更广泛的意义而言，隐私权根植于西方文化的历史特性：贵族的身体和财产意义。隐私权背后是对于财产的所有权。在这一方面，最为经典的隐私权信条是：“风进，雨进，国王不能进�！备眯盘跏导噬鲜撬担涸谖矣涤械姆课莩∷�，我的行为和思想不受任何人为干涉。这一信条当然受到很大的挑战：比如个人垃圾里所透露的信息不受隐私权的�；�;雇员在办公室的隐私也受到�；さ鹊�。因此这种信条将隐私权的基础投向了对自己身体的所有权。该信条实际上是说：即便房屋和其他财产不完全属于我，身体也是属于我的;我对我的身体有绝对的控制权，外人不得干涉。[17]隐私权的理念因而强调个体与社会之间的区分界限。隐私权的理念与自由主义的个体自治观念密切关联：自由主义强调自治的、前政治社会的个体。[18]身体乃是最具个体性的事物。人对于自己身体信息的控制乃是独立于社会和国家之外的。因此，隐私权的深层意义乃是财产权的逻辑—无论是对住所还是身体的财产权。正因为如此，我们才可以理解，个人的信息为何可以用于换取其他经济利益。比如明星可以通过披露隐私权来获得更大的名利，比如隐私权受到侵犯后要获得赔偿也是遵循财产权的逻辑。
隐私权这项法律权利背后实际上承载了一种西方式的对于个体的社会想象。[19]隐私权承载的是一种个体不受社会干涉的想象。当然，这种想象并非事实。在美国对于隐私权的讨论中，很多论述已经侧重于从社群的角度重新理解隐私权：隐私权实际上不仅仅服务于个体的独处权利的保障，更服务于社群的文明化的建构;隐私权同样承载了某种集体性的价值;隐私权不仅仅服务于个人利益，也服务于社会利益。[20]事实上的自我是社会建构起来的自我。在网络时代，个体成为了网络当中的自我;自我的主体性由网络所建构和影响。因而自由主义所预设的前社会和前政治的个人前提乃是站不住脚的。[21]但即便有如此的批判，隐私权作为自由个人主义的一种社会想象仍然存留下来。这就好像即使有诸多史学材料已经否定了《三国演义》的很多情节的真实性，人们依然相信《三国演义》一样。
隐私权的想象在当代中国也逐渐发展起来。在当代中国对于隐私权的想象当中，隐私权乃是个体自由、尤其是免受国家和社会干涉的消极自由的最终体现和根本需求。在性解放、权利话语以及个体自由、个性凸显的时代，隐私权成为了涉及婚姻和性道德的人肉搜索事件中主要的辩论理由。隐私权的逻辑实际上是说：“我的身体属于我自己;我有权支配我的身体;别人不得干涉�！被橐鲆蚨幌胂笪鎏迳硖宓淖杂山岷�;婚姻被构想为个体自由意志之上有关身体行为的契约�；橥馇樗淙晃ケ彻诘赖�，但对于个体身体自由的选择权可以对抗社会公众依据道德对其身体信息的披露和批判。一言以蔽之，在涉及婚姻和性道德的人肉搜索案件中，隐私权的逻辑乃是个体主义的身体自由文化在中国的展现。
中国网民并不认同个体主义的身体自由文化。对于在那些针对婚外情进行人肉搜索的网民而言，个体对于身体的自由所有权逻辑是说不通的。网民的人肉搜索行为的实质主张和行为模式都反映了一种相反的逻辑。网民的实质主张可以概括为：“你的身体不是你自己的;你的身体属于家庭、单位等一系列的社会网络;你需要对你的身体负责�！蓖竦男形Ｊ娇梢愿爬ㄎ骸爸谌耸安窕鹧娓摺薄裢沤崞鹄�，动用各种社会网络和虚拟网络工具，将那些违反身体道德的人公之于众、使之受辱。这种逻辑构成了中国网民的一种集体文化。
中国网民文化下的人肉搜索实际上分为两个阶段：信息搜集发布和公开批判惩罚。信息搜集发布阶段跟隐私权密切相关;公开批判惩罚行为(包括转帖、评论乃至大批判等)与隐私权相距甚远。前者类似于公审，后者更像是耻辱刑的惩罚。
在信息搜集发布阶段，中国网民文化的逻辑是：婚外情不是私事，不是隐私。[22]信息的搜集和发布实际上背后有着极其强烈的社会价值作为支撑：网民要捍卫心目中的家庭价值和婚姻伦理。实际上任何信息搜集都体现某种社会价值。比如，对于个人收入信息的搜集很大程度上服务于社会财富再分配;对于男女差别的信息的搜集服务于性别平等的价值。对于人肉搜索中的网民而言，对于诸如婚外情丈夫的信息搜索、信息汇总、信息发布乃是服务于家庭伦理。如果用财产权作为类比的话，我们可以将网民强行搜集信息的行为看做是为了公共利益对个体财产的征用—对于网民来说，婚外情不是私事，而是涉及社会公共利益。中国网民文化实际上认为，隐私权的主体仍然是生活在一个政治道德共同体中的。我们无法设想将一个人逐出这个共同体来�；て湟饺�，离群索居的人与隐私权无涉。
在信息转帖和评论阶段，中国网民文化的逻辑是：违反社群道德的人(比如有婚外情的人)需要游街示众。在这一点上，中国网民文化反对以自由刑和财产刑为主体的现代西方惩罚体系。[23]对于维护群体道德的目的而言，网络上的大批判和大揭发乃是一种耻辱刑;人肉搜索就是对于侵犯社区价值的惩罚;人肉搜索就是维护社区价值的重要手段。想一想小型熟人社会中对于违反社区伦理人的惩罚：小则满城风雨，大则游街示众。如果太过严重，那就是放逐：想一想王菲最后的处境就是单位开除、人人喊打，无异于被放逐。中国网民文化就是扩大化了的、电子化了的社区伦理文化�；チ蟠笪酥泄烊松缜幕拇嬖�。[24]中国的网络社区成为了一个伦理共同体。
中国网民文化中另外一种对于社区道德违反者的惩罚更为有意思。比如在“王菲姜岩案”当中，网民最终不但要谴责王菲本人，而且要对于王菲的父母进行批判。这在自由个体主义的逻辑中显得格格不入：王菲的事情与其父母何干呢?但在中国网民文化看来，个体的品行并非自我本身的建构。个体的品行乃是由其所处的一切社会网络所塑造的结果。家庭就是中国社会关系中最重要的一个网络：儿子成为今天这个样子，父母当然要负责任，“养不教，父之过”。只有明白这种逻辑，我们才能理解为什么王菲所在的广告公司也要辞退他—工作单位也是影响个体自我特性建构的重要社会网络。
在根本的道德行为认知上，自由个体主义的隐私权文化与中国网民文化大相径庭。目前涉及人肉搜索的隐私权论述诉诸了一种无知之幕的同情理论：“假如你有一天也会像王菲一样被人肉搜索怎么办?”因此推己及人，你不能以人肉搜索的网络暴力来对抗。但对于中国网民文化来说，这个逻辑不成立。网民的回应则是：“我道德上没有任何问题，所以我不怕人肉搜索�！卑俣冉姨傻囊晃磺叭伟芍髟裕骸拔依斫饽切┤巳馑阉鞯娜嗣�。如果一个人不做错事，他是不会被人肉的�！盵25]甚至中国网民也会以另外一种无知之幕的同情理解来反驳隐私权文化：“假如我是姜岩该怎么办?”这种想法对于中国社会中很多与姜岩处境类似或者有此担忧的女性而言再正常不过了。
中国的网络文化需要在对比当中才能得以凸显�！杜υ际北ā吩诒ǖ乐泄巳馑阉魇痹芙岬溃骸岸杂谝桓鑫鞣饺死此�，最令人震惊的是中国互联网文化与我们如此不同。新兴网站和个人博客在中国远没有我们的有影响力，社交网站还没有正式起步。最有生机的仍然是大量不知名的在线论坛，这也是人肉搜索开始的地方。这些论坛已经进化为比英语互联网上的任何事物更具参与性、更动态、更平民主义甚至更加民主的公众空间�！盵26]中国的网络论坛以及人肉搜索代表了中国特色的网民文化。中国网民文化与传自西方的自由个体主义隐私权文化有着根深蒂固的冲突。我们已经在人肉搜索这一现象当中看到了这种冲突。这种冲突也构成了中国人肉搜索乃至其他一系列网络现象的规制问题(比如知识产权问题)的根本困境。
中国已经变成了一个多元的社会。这似乎已经成为老生常谈。但我们很少会细致地认识社会的多元究竟意味着什么。社会多元不仅仅意味着我们需要宽容各种价值观和秉承这些价值观的人。社会多元还意味着多元的价值及多元的共同体之间的原则性分歧，甚至由这些原则分歧引发的暴力性冲突—无论是实际的暴力还是隐喻的暴力(比如“网络暴力”)。我们必须认识到，中国内部已经形成很多的自治共同体，这些自治共同体各自信奉着某种社会价值。在人肉搜索事件中，我们就看见了信奉自由个体主义的共同体与网民伦理共同体之间的冲突。两个共同体有着自己的规范观念和规则系统：前者诉诸自由个体不受干涉的权利，后者诉诸家庭道德。
当某个社会事件涉及了两个规范共同体之间的原则分歧时，此问题上的政府规制便陷入了困境。政府在两个共同体的价值冲突之间面临着抉择的困难。无论支持哪一方，都必将导致另外一方的道德价值和法律文化诉求无法在政府过程中得以代表和表达。无论支持哪一方，都必然面临着另一方对政府决策正当性与合法性的质疑。在世界上法律最为发达、法律最为民众所重视的美国，法律(无论是司法还是立法)在面对诸如宗教、族群以及家庭/性道德的问题上都会面临文化冲突的巨大挑战，并且目前很难找到解决问题的有效途径。[27]在法律目前仍然处于致力于获得民众尊重和遵奉的中国，法律受到文化冲突的挑战则更大。如果政府规制和法院判决不能很好地考量多元社会的文化冲突的话，法律本身的权威甚至会受到极大的威胁。人肉搜索现象及其带来的相应法律问题凸显了这种规制的困境—当网民所代表的民众不认同政府和法院依据隐私权和隐私文化对于人肉搜索的规制时，政府决策和司法判决本身的正当性便处于质疑之中。本文分析所得出的结论显然不能够、也不试图解决法律如何面对文化冲突的问题，但希望本文的分析能够使得规制者和观察者透过法律形式上的权利冲突看到诸如人肉搜索等法律问题背后的实质争议。对于这些问题的法律处理需要建立在对于实质争议的理解和把握之上。
注释:
[1]See Tom Downey, China's Cyberposse, New York Times, Mar. 7，2010, at Sunday Magazine MM38.
[2] 2007年底，姜岩因丈夫王菲有了第三者想与她离婚，从24楼跳下自杀。自杀前在“死亡博客”中贴出了丈夫和第三者的照片。网友展开了“人肉搜索”，王菲在网上被“通缉”、“追杀”。王菲父母的住宅多次被人骚扰;王菲的工作单位也将其辞退。王菲起诉了相关网站，要求赔偿7.5万元损失及6万元精神损害抚慰金。北京市朝阳区人民法院已经判决，对于判决的分析，参见胡凌：“评‘人肉搜索’第一案的三个初审判决”，《法律适用》2009年第7期。
[3] http://news. sina. com. cn/c/2009 -01 - 19/032017070889. shtml，最后访问日期：2011年5月1日。
[4]http://www. zjrd. gov. en/portal/Desktop. aspx? PATH=c nz j rd/ sy/ syxxllnew&G _ id=c48dfbdc-ee71- 4a65 - a657 - 9b2aa70d052f&T id = Cms_ Info，最后访问日期：2011年5月1日。
[5]参见张梧：“‘人肉搜索’的罪与�！�，《互联网法律通讯》第4卷第1期。
[6]美国互联网理论当中逐渐在物理层、逻辑层、内容层之上区分出一个社会层，用以描述web2.0时代的网络社会化状况，see Youchai Benkler, “From Consumers to Users: Shifting the Deeper Structures of Regulationtowards Sustainable Commons and User Access” (White Paper for the Brennan Center for Justice, March 2001)，at ht-tp://www. law. indiana. edu/fclj/pubs/v52/no3/benklerl. pdf，最后访问日期：2011年5月1日。中国的互联网一开始就有社会层。
[7]参见梁晨：“‘人肉搜索’的社会机制与商业模式”，《互联网法律通讯》第4卷第1期。
[8]Viktor Mayer-Schonberger, Delete: The Virtue of Forgetting in the Digital Age，Princeton: Princeton U-niversity Press, 2009，p. 2.
[9]参见刘德良：“人肉搜索中的隐私权问题思考”，http://topic. news365. com. cn/rrssxgpr_6521/200807/t20080714_1947538.htm，最后访问日期：2011年5月1日。
[10]同上注。
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