[ 彭岳 ]——(2012-3-21) / 已阅14384次
四、《华尔街改革和消费者�；しò浮返男拚�
Morrison案确立的“交易标准”具有以确定性牺牲灵活性、以形式主义代替功能主义的特征，有可能产生对投资者利益�；げ蛔愕奈侍�。早在最高法院就Morrison案作出判决之前，大多数法律观察家已经预见到法院会全面阻止“外国次方”诉讼。为应对投资者�；げ蛔愕奈侍�，一些国会议员主张通过立法全面扩张个人权利，一些议员则主张将执行权赋予SEC。（注：Richard W．Painter，Douglas Dunham＆Ellen Quackenbos，When Courts and Congress Don’t Say What They Mean：Initial Reactions to Morrison v．National Australia Bank and to the Extraterritorial Jurisdiction Provisions of the Dodd－Frank Act，at*2，University of Minnesota Law School Legal Studies Research Paper Series Research Paper No．10－40，available at http：//ssrn．com/abstract=1662590．）几经妥协，在2010年7月21日通过的《华尔街改革和消费者�；しò浮罚―odd－Frank Act）第7216条中，国会对联邦最高法院的“交易标准”作出了间接修正：
其一，Dodd－Frank Act重新引入了“行为标准”和“效果标准”，从而肯定了美国证券法具有域外适用的效力。在该法案中，“行为标准”被界定为：如一行为发生在美国，是促成违法的重要步骤，即使证券交易发生在美国之外，并且仅包括外国投资者，法院有权管辖�！靶Ч曜肌北唤缍ㄎ喝缫恍形⑸诿拦�，但在美国具有可预见的实质性效果，法院有权管辖。
其二，Dodd－Frank Act对“行为标准”和“效果标准”的适用范围进行了严格的限制，在一定程度上默认了最高法院在Morrison案中所设立的“交易标准”。该法案对“行为标准”和“效果标准”的限制主要体现在两个方面：第一，实体方面，“行为标准”和“效果标准”仅适用于违反1933年《证券法》第17（a）条和1940年《投资顾问法》第206条的情形；第二，程序方面，“行为标准”和“效果标准”仅适用于SEC和美国政府提起的诉讼或发起的程序之中。
考虑到最高法院在Morrison案中的分析思路，《华尔街改革和消费者�；しò浮匪扇〉牧⒎Ｊ饺萌死Щ蟛唤�。具体而言，“交易标准”所处理的法律问题在性质上有别于“行为标准”和“效果标准”，即“交易标准”讨论的是实体问题，而“行为标准”和“效果标准”讨论的是程序问题。在“交易标准”下，法院对证券欺诈案件拥有无可质疑的管辖权，有疑问的是实体法是否具有域外适用效力；在“行为标准”和“效果标准”下，实体法拥有无可质疑的域外适用效力，有疑问的是法院是否拥有事项管辖权。在法院已经否定证券法具有域外效力但承认法院拥有事项管辖权的情况下，Dodd-Frank Act所采用的“效果标准”和“行为标准”并没有给Morrison案增加任何新的要素，其效果仅仅在于强调法院对SEC或美国政府提起的诉讼或发起的程序拥有管辖权，并且将此管辖权限定在满足“效果标准”和“行为标准”的基础之上。就此，为了适用Dodd－Frank Act第7216条，一项诉讼必须同时满足实体方面的“交易标准”，程序方面的“效果标准”和“行为标准”。易言之，与一般的证券集团诉讼相比，由SEC或美国政府提起的证券欺诈诉讼反而条件更为严格。
在Morrison案的语境下，通过字面含义解读Dodd－Frank Act的措辞，很可能与国会的意图相左。就此，是严格按照字面含义还是按照国会意图适用Dodd－Frank Act涉及法的解释问题，往往难有定论。在一定程度上，条款的争论是解释方法的争论，而解释方法的争论是关于规制功能的争论[9]。Dodd－Frank Act第7216条的功能是�；っ拦蹲收吆兔拦と谐�，而Morrison案“交易标准”的功能是确定美国证券法的域外效力，两者并不完全重合。为解决法院判决和立法语言之间显而易见的“错配”（mismatch），或是最高法院推翻“交易标准”，或是国会修订立法，近期看来这两者显然均不可行。
需要强调的是，Dodd－Frank Act仅对由SEC和美国政府提出的诉讼设定了“效果标准”和“行为标准”要件，对于由私人提起的诉讼，仍仅需满足“交易标准”即可。如2010年7月27日，纽约南区地方法院在Cornwell案的判决书中援引了Morrison案的“交易标准”，以此作为判断原告是否有权提起诉讼的依据。Cornwell案的法官认为，根据Morrison案的判决，法院应当仅仅依据“交易标准”来确定是否适用《证券交易法》第10（b）条，因此，即使其买方或卖方为美国投资者，即使该交易的某些方面发生在美国，第10（b）条也不能适用于那些在国外证券交易所发生的外国证券交易行为。易言之，新的“交易标准”已经完全抛弃了旧的“行为标准”或“效果标准”的重要支柱之一——�；だ媸艿剿鸷Φ拿拦蹲收�。在新的“交易标准”下，法院不能再以�；け竟蹲收呃嫖衫┱诺�10（b）条的适用范围。（注：Kevin Cornwell et al．，v．Credit Suisse Group et al，Case 1：08－cv－03758－vm，Document 82，Filed 07/27/10．）
从Cornwell的判决可以看出，采用“交易标准”有其优点，如它可促使法院和SEC一样更为关注境内市场，并且保证美国的境内市场制度有别于其他国家的相关制度。然而，如果考虑到资本市场的日益一体化以及各国证券监管法律制度存在巨大差异的现实，采用“交易标准”显然不能有效地预防和打击制度套利所引发的跨境欺诈行为[10]。因此，与“效果标准”和“行为标准”一样，“交易标准”的单边性决定了其劣于多边体制。此外，“交易标准”极为重视行为的属地性，这一典型的形式主义思维模式显然不如“效果标准”和“行为标准”灵活，反而难以实现预防和打击欺诈行为的目的——�；ぞ衬谕蹲收呃婧臀ぶと谐∥榷�。
五、对中国证券法域外管辖的启示
虽然存在若干基本共识，但国际法缺少明确的规则体系，从而使管辖之争长期处于不确定的状态中。一方面，主张域外管辖的国家将其法律及其法院的管辖权扩大适用于境外的人、财产和行为，而反对域外管辖的国家则认为，前者过度扩张管辖权的作法损害到本国国家主权，应对域外管辖行为实施严格限制。在理论上，在扩张论和限制论之间存在一个适度的状态，可使主张扩张管辖权的国家与主张限制管辖权的国家达成动态利益平衡。但经验表明，在纯理论的语境下寻求或确定某一平衡点既不现实也无必要，当务之急是寻求确定平衡点的方法而非认定某一平衡点的具体位置。对于不同的法律部门，在同一方法下，平衡点会有所不同；同理，对于同一法律部门，在不同的方法下，平衡点也会有所差异。就此，美国证券法域外管辖的最新发展为如何确定平衡点提供了一个可资分析的范本。
中国的证券市场是在一个受到金融压制的体制下发展起来的，其对外实施国际资本流动控制，对内限制不同金融资产之间开展有效的竞争[11]。与之相适应，证券民事诉讼在中国经历了四个阶段：“驳回起诉”（1996年10月－2001年9月）、“暂不受理”（2001年9月－2002年1月）、“有条件受理”（2002年1月－2003年1月）和“实践操作”（2003年1月至今）。当前，在诉讼形式、前置程序和律师收费模式的制度设计等方面仍存在诸多问题有待解决。在这一封闭且相对落后的体系下，证券法无暇顾及域外适用问题实属正常。为建立国际金融中心，封闭的证券市场必须开放，这就意味着跨境证券欺诈行为将利用中外证券法律之间的差异实施制度套利。为�；ぞ衬谕蹲收叩睦婧臀ぞ衬谥と谐≈刃�，中国有必要认真考虑证券法的域外管辖问题。
在经济管制领域过度推行本国法律的域外效力，与一国国力密切相关。虽然在证券领域因美国反欺诈规则的域外适用所引发的争端很少，从国际礼让的角度考虑，不管一国如何强大，也应考虑到基本的国际法规则。特别就中国而言，考虑到中国国力特别是资本市场发展的现状，应有限度地扩张本国证券法的域外适用。参照Morrison案和Dodd－Frank Act的作法，建议如下：
其一，中国应刻意模糊证券法的域外管辖问题，而非在法律中进行明确的自我限定。根据《证券法》第2条的规定，中国证券法并无域外效力，在此情况下，即使中国法院对含有涉外因素的案件取得司法管辖权，如果相关发行和交易行为发生在中国境外，则法院仍将受到证券法立法管辖权的限制而难以适用中国《证券法》。当然，理论上中国法院可以适用他国证券法来处理证券欺诈案件，但这很可能意味着动用本国司法资源为他国利益而行事，从而难以获得支持[12]。就此，《证券法》第2条所规定的适用范围将造成一个较大的法律真空地带，从而使某些侵害境内投资者或境内资本市场的跨境欺诈行为逃脱中国《证券法》的管辖。反观美国的《证券交易法》，其并未明确法律是否具有域外效力，尽管联邦最高法院根据“除非具有相反意图，国会立法仅适用于美国辖区之内”的传统推定美国证券法并无域外效力，但这仅与中国《证券法》第2条的规定表面上一致。具体而言，Morrison案所确立的“交易标准”还适用于那些在美国证券交易所上市的证券的交易行为，而不管该交易行为发生在境外或境内。因此，即使按照“交易标准”，甚至是重叠适用“效果标准”和“行为标准”，美国证券法的域外管辖范围也宽于中国《证券法》，这就有力地�；ち嗣拦蹲收吆兔拦时臼谐�。
其二，就证券法的域外管辖问题，应赋予中国法院一定的自主权。如果立法机构明确了证券法的域外适用问题，则即使相关立法规定与国际法相抵触，法院也应按照立法机关的意图适用证券法。反之，如果立法机构并未明确证券法的域外适用问题，则法院应遵从国际礼让，以国内立法不违反国际法为出发点对法律进行解释。就此，法院可根据主张域外管辖的不同依据来作出不同“交通信号灯”反应：（1）绿灯通行。如果相关依据是国际法所公认的单一或主要依据，如属地管辖，则法院可以认可证券法的域外效力。（2）黄灯警告。如果相关依据可能与其他国家主张域外管辖的依据相冲突，但本国所主张的依据并非国际法所承认的主要依据，如属人管辖，则法院对于本国证券法的域外效力应持警觉态度。（3）红灯禁止。如果域外管辖没有任何国际法依据，则法院应拒绝证券法的域外管辖[13]。通过“交通信号灯”的指示，法院可最大限度地平衡灵活性和确定性，使得中国《证券法》域外管辖的范围与时俱进。
其三，就证券法的域外管辖问题，法院应充分考虑和尊重中国证监会的相关决定。就证券法的域外管辖问题，美国联邦法院的分析方法经历了一个范式大变革，即从程序性的司法管辖问题转化为实体性的立法管辖问题。与之相对应，原有的“效果标准”和“行为标准”也让位于“交易标准”。但如上所述，即使是“交易标准”，仍存在诸多不足之处，需要在其后的司法判决中加以完善。Dodd－Frank Act虽意图补救“交易标准”的不足，但是混淆了程序问题和实体问题，从而在立法和司法之间形成了“错配”，反而限制了“交易标准”的适用范围。与美国通过判例法逐步完善分析方法有所不同，最高人民法院的司法解释发挥着立法的功能，这虽有助于法院系统形成一致意见，却是以牺牲规则的“进化能力”为代价的。因此，与其让最高人民法院对于域外管辖问题一锤定音，不如将完善规则的功能授权给更具专业性和全球眼光的证监会。当然，此一建议具有一定的精英主义式的反民主论色彩。为防止中国证监会滥用权力，损害投资者利益，一个可行的方案是，当“交通信号灯”显示为黄灯警告时，法院应尊重证监会的解释；当“交通信号灯”显示为红灯禁行时，法院应虑及国际法的约束效应。如果确有必要，一项违反国际法规则的域外适用事项应当由立法机关通过法律的形式加以界定。
注释:
[1]王海镇．《反垄断法》与效果理论[J]．政法论丛，2009，（6）：79－81．
[2]王晓晔．我国反垄断法的域外适用[J]．上海财经大学学报，2008，（1）：30．
[3]C O’Neal Taylor．Impossible Cases：Lessons fromthe First Decade of WTO Dispute Settlement[J]．University of Pennsylvania International Economic Law，Vol．28，2007：377．
[4]蒂莫西·希利尔．国际公法原理[M]．曲波，译．2版．北京：中国人民大学出版社，2006：119．
[5]Michael Akehurst．Jurisdiction in International Law[J]．British Yearbook of International Law，1972：177．
[6]伊恩·布朗利．国际公法原理[M]．曾令良，余敏友，译．北京：法律出版社，2003：40．
[7]Daniel S．Kahn．The Collapsing Jurisdictional Boundaries of the Antifraud Provisions of the U．S．Securities Laws：The Supreme Court and Congress Ready to Redress Forty Years of Ambiguity[J]．NYU Journal of Law＆Business，Vol．6，2010：375－381．
[8]Stephen J．Choi＆Linda J．Silberman．Transnational Litigation and Global Securities Class－Action Lawsuit[J]．Wisconsin Law Review，2009：467－468．
[9]Cass R．Sunstein．Interpreting Statutes in the Regulatory States[J]．Harvard Law Review，Vol．103，1989：413．
[10]Hannah L．Buxbaum．Multinational Class Actionsunder Federal Securities Law：Managing Jurisdictional Conflict[J]．Columbia Journal of Transnational Law，Vol．46，2007：69．
[11]Sonia M．L．Wong．China’s Stock Market：A Marriage of Capitalism and Socialism[J]．The Cato Journal，Vol．26，2006：391．
[12]William S．Dodge．Breaking the Public Taboo[J]．Harvard International Law Journal，Vol．43，2002：233．
[13]John H．Knox．A Presumption against Extrajurisdictionality[J]．American Journal of International Law，Vol．14，2010：396．
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