[ 刘承韪 ]——(2012-3-21) / 已阅25876次
第三，显失公平和诚实信用等弹性原则的出现。
随着法律现实主义思潮的兴起，契约法理论将其关注点投向社会经济生活需要，进而将当事人未约定的“社会标准”引入契约关系中来。显失公平、诚实信用以及信赖等理论原则都是此种引入社会标准以因应社会变迁的重要步骤。卢埃林觉得，法院在解决契约压迫和不公平时，仅靠传统的欺诈、胁迫规定是不够的。为此，他在《统一商法典》中规定了显失公平条款，授权法院根据社会标准适时变更合同以避免显失公平。该规定使得法院能够准确公平地确定当事人之间实际存在的交易，极大地改变了要约承诺的“镜像规则”。除此之外，另一个设计用来解决法律形式主义导致不公平结果的规定是“诚信原则”。显失公平原则和诚信原则可以说是新古典契约法理论的核心内容。[45]它们在《第二次合同法重述》中也都有所体现。不可否认，新古典的思想、原则和方法在当代美国的立法和法院司法中留下了明显的印记。
第四，承认商业贸易习惯和交易惯例对于契约的重要作用。
新古典契约法的另外一项重大变化是，由只认契约法规则和契约条款到承认商业贸易习惯和交易惯例对契约的作用。在新古典契约法理论看来，当事人之间的协议不仅仅通过语言文字表示出来，还通过此前的交易过程、贸易习惯、履约过程以及其他关系性情形表现出来；单一的合同法理论被解构，代之以使得法院能更好地接近当事人“真实理解”的原则和指南；“合同”是按照当事人协议的法律效果来定义，不再受到纯粹技术性的限制；不再需要确定合同成立的确切时间；即使当事人未能明确表述合同条款，这也不再是致命的，只要当事人表示出受合同约束的意图，就具备了在违约的情况下提供救济的充分基础。上述新式内容已经初步认识到了合同固有的不确定性和关系性特征。[46]
（三）新古典契约法理论的特质
1．新古典契约法的主观性与个别化
上文有述，几乎所有古典契约法规则都是“客观的”和“标准化的”。古典契约法所采用的交易磋商原则、口头证据规则、客观解释理论等都属于标准化和客观化规则；而古典契约法所拒绝采用的显失公平原则、诚信原则和主观解释原则等又都属于个别化规则。[47]作为新古典契约法代表人物的埃森博格所创立的“回应型契约法”其实就是新古典契约法的别称，相对于古典契约法理论而言，新古典回应型契约法开始强调契约法理论从标准化与严格客观性向个别化与主观性的转换与过渡。以对价原则的变迁为例：在过去的五十年中，对价原则开始出现从具有狭隘标准化和严格客观性特征的对价交易理论向同时反映主客观内涵的丰富的个别性原则转变。例如，古典传统契约法认为，赠与允诺不能执行，即使它得到受诺人的信赖也是如此。现在它已经被如下个别性原则所取代：因信赖某允诺而做出的行为可以使允诺得到执行，如果其行为是由该允诺引发的（主观原则），并且是合理的（客观原则）；古典传统契约法还认为，放弃起诉某人的行为可以构成对价，但只有当该诉讼请求合理（客观原则）时才可以。取代该传统规则的现代规则认为，当行为人真心认为该诉讼请求合理（主观原则）或诉讼请求在事实上存在争议（客观原则）时，不起诉对方就可构成一个有效的对价。[48]新古典契约法的主观性和个别化哲学倾向昭然若揭。
2．新古典契约法是规则和原则的混合
规则与原则的关系是法学中的重大理论命题。通常来说，原则是规则的灵魂，是规则的根本出发点，它为规则规定了适用的目的和方向；而规则是原则的具体化、形式化和外在化，其适用就是为了实现法律所确定的价值目标。对规则与原则关系的处理将直接决定法律的性质。从美国前后两次合同法重述中，我们可以清楚地看到古典契约法和新古典契约法在对待规则和原则上的不同态度。以一次重述为代表的古典契约法是典型的规则中心主义和法律形式主义系统，判决结果通常以对规则的逻辑演绎得出，法律原则只是极少数存在的规则的例外。相反，二次合同法重述就偏向于原则这种更富灵活性的法律标准，大大增加了原则在法律制度构成和适用中的比重和分量。比如，我们所熟知的允诺禁反言原则、诚信原则、显失公平原则等，都是此种讲究弹性标准和实质推理的新古典契约法理论精神的体现。新古典契约法将契约当事人利益置于交易背景和社会价值中，强调其可能需要与外部的社会政策协调一致。[49]而原则正是此种使法律制度与社会政策的联结变得容易的最佳方式。这便促成了新古典契约法兼具规则与原则的混合性质。
3．新古典契约法对社会性命题的倚赖
规则性命题和社会性命题是埃森博格在其名著《普通法的本质》中提出的与普通法判决相关的两种命题。在他看来，规则性命题是指从表述法律规则的文本性法律渊源中容易找到或推断出来的命题。社会性命题是指规则性命题之外的全部其他命题，如道德、政策、经验，普通法的基础就在于道德规范、政策和经验，并将这三者统称为“可适用的社会性命题”。现代法律和司法关注的问题主要在于如何处理规则性命题与社会性命题之间的互动，以及社会性规则必须符合什么标准才能被用于建立法律规则。埃森博格认为，所有普通法案件都依据一个统一的方法论进行判决，按照这种方法论，社会性命题在法院择定其创立的规则以及这些规则被扩张、限缩和适用方面都具有重要作用；普通法不是由规则性命题构成，而是由通过适用支配着普通法审判的制度性原则而生成的法律规则构成。[50]正因为如此，古典契约法理论模式下的契约法规则才是不证自明和演绎的，不需要借助规则性命题之外的道德、政策和经验等社会性命题来验证其正当性。而新古典契约法理论则更加正视现实，视野也更加开阔，它意识到了古典契约法及规则性命题的狭隘和偏见，主张从契约法规则外部寻求契约法的正当性，突出了契约法的开放性和对社会性命题的倚赖。
注释:
[1]See Jay M. Feinman， Relational Contract Theory in Context, 94 Nw. U. L. Rev．738-740.
[2]Andreas A. Gazes, Reflections on the Heyday of Law and Legal Science, 2. 1 Kritike Epitheorese 13，1995，20.
[3]Aristides N. Hatzis, The Anti-Theoretical Nature of Civil Law Contract Scholarship and the Need for anEconomic Theory, in Commentaries on Law＆Economics, Vol. 2 , 2002.
[4]从美国近二十年的法学杂志和法律评论中可以看出，关于纯粹合同法规则和教义的研究已经非常有限，而且即使有，也大多出现于排名非�？亢蟮姆ㄑг又镜摹胺煞⒄购头筛爬馈焙头善缆垩嗉钠缆塾胱⑹椭�。同上注。
[5]当然，这并非意味着大陆法系契约法不存在自古典向现代的历史演化过程，只是作者以为英美契约法几个阶段的演化之路更为鲜明，更具代表性，本文也因此以英美契约法为论说之中心。
[6]参见（英）P. S．阿蒂亚：《合同法导论》，赵旭东等译，法律出版社2002年版，页7。
[7]如1890年《合伙法》、1893年《货物买卖法》和1906年《海事保险法》等。
[8]James Gordley, Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, Clarendon Press, 1991，p. 4.
[9]参见（美）哈罗德·伯尔曼：“契约法一般原则的宗教渊源：一个历史的视角”，郭锐译，《清华法学》2005年第6辑。
[10]参见（英）阿蒂亚：《英国法中的实用主义与理论》，刘承韪、刘毅译，清华大学出版社2008年版，页141。
[11] A. W. B. Simpson, Innovation in Nineteenth Century Contract Law,（1975） 91 L.Q．R. 247，251.
[12]见J. H. C. Morris所著Chitty on Contract, （1961）第22版的前言。转引自阿蒂亚，见前注[10],页142。
[13]参见傅静坤：“论美国契约理论的历史发展”，《外国法译评》1995年第1期。
[14]同上注。
[15] American Law Institute, Report of the Committee on the Establishment of a Permanent Organization for theImprovement of the Law Proposing the Establishment of an American Law Institute, 1 A. L. I. Proc. pt. 1，8（1923）．
[16]James Gordley, European Codes and American Restatement: Some Difficulties, Columbia Law Review,January 1981，145.
[17]E. Allan Farnsworth, Contracts, Aspen Law Business, 3rd ed.，1999，p. 27.
[18]参见刘承韪：“美国合同法重述：徘徊于法典法与判例法之间”，载《民商法论丛》2006年第36卷。
[19]参见（德）罗伯特·霍恩等：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，页90。
[20] P. S. Atiyah, The Rise and Fall of Freedom of Contract, Oxford University Press, 1979.
[21] P. S．阿蒂亚，见前注[6]，页9。
[22] Melvin Eisenberg, The Responsive Model of Contract Law, 36 Stan. L. Rev. 1107，1108（1984）．
[23]同上注。
[24]即买卖双方对两艘均叫Peerless的船发生意思表示错误的经典案例。
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