[ 杨立新 ]——(2012-3-21) / 已阅14838次
但是，即使是这样的规定，仍然有学者反对，有些学者认为民法典不应当规定人格权法，而应当将人格权的内容规定在民法总则中。我不同意这种意见。
应当看到的是，《民法通则》关于人格权的立法，为我国人格权立法的发展开创了一个良好开端，在立法体例上创造了人格权法相对独立的“中国模式”。制定民法典，应当继续坚持《民法通则》的这种立法体例，对这个最具中国特色、具有世界领先意义的人格权立法的“中国模式”予以充分肯定，继续坚持，发扬光大。只有这样，才有机会和空间对隐私权等人格权作出详细规定，才能更好地�；ひ饺ǖ热烁袢�，避免速度与激情事件的重演。
三、公权力机关应当如何对公共场所进行合法监控
公权力机构为了社会公众的利益有权对社会进行管理，其中就包括对公共场所以及相关场所进行电子监控。几年前，我在英国伦敦访问，看到公共场所都有关于“CCTV”的警示，警示的是中央电子监视中心对公共场所进行监控。我国公共交通中的电子监控系统，就是为了监督交通违章，提高道路通行安全而设立的，是必要的，也是必须的。
但是，对于必要的和必须的公共场所进行电子监控就一定要牺牲公众的隐私权、肖像权吗?当今社会，我们的隐私越来越少，相关机构有任意泄漏公众隐私的权力吗?文明社会进步的标志之一就是:除公职人员必须接受充分的监督外，公民个人隐私应该越来越多，越来越受到尊重和�；�。到处有电子眼，到处有泄密者，一方面起到监督警示的作用，另一方面，我们是不是有人人自危的不安全感［11］?这种担心是完全有理由的。
公权力机构在行使这项管理权力的时候，必须依法行使，必须�；ず帽患喽降墓诘囊饺ǖ热烁袢�。有的网友指出，在法国，摄像探头是不允许正面对着驾驶室拍摄的，只能从后面拍摄，以�；こ瞪先嗽钡囊�。在澳大利亚，就有过闯红灯的违章通知寄到家，结果老婆发现旁边坐的不是自己，结果这对夫妻离婚了，以后也改成只用背面的照片了［12］。最近我在我国台湾地区访问，与同事谈起此事，他们说也有过这样的侵害隐私权和肖像权的类似行为，也发生过相同的后果，后来都纠正了。这些做法是对公权力机构提出的最基本要求。
对此，应当采取以下三种措施:
第一，公权力机构有权基于公共利益目的而对公共场所进行监控。在当代社会，对公共场所可以进行监控，理由是公共利益目的，是为了更多的人的安全，因而牺牲公众的私人活动不受监视的权利。公权力机构可以基于这个目的，在公共场所设置监控设施，对公共场所中的人的活动进行监督、摄像，记录在案。学界曾经讨论过，这样的监控是否侵害公民的隐私权和肖像权等人格权，结论是否定的，因为有公共利益目的作为抗辩。社会在实施这些监控措施之后，依此破获了很多刑事案件，说明监控措施是正当的，对�；す怖媸怯幸娴�。在交通管理领域设置这样的监控措施，同样具有这样的目的，对于交通违章行为，通过监控设施记录在案，进行处罚，对于保障交通安全也是完全必要的。
第二，公权力机构依法获取自然人的隐私、肖像等信息必须严格�；�，全面�；け患嗫卣叩囊饺�、肖像权等人格权。正如网友所说，“无处不在的电子眼天眼和监控设备”，“在盯住坏人坏事和违章违规行为的同时，也盯住了我们所有人的隐私”［2］。在依据公共利益目的对公共场所进行监控的同时，公权力机构必须对在监控过程中获取的自然人的肖像和隐私等信息妥当保存、严格�；�，决不能为了监控公共场所而牺牲公民的人格权。首先，公权力机构在监控公共场所时，应当尽量避免涉及公民的隐私和肖像等人格信息，例如，对机动车违章情形的监控，应当从机动车后部进行拍摄，避免拍摄驾驶人及乘车人的正面形象。这是因为，机动车内部属于禁止他人擅自侵入的私人空间，是隐私权�；さ姆段�，也是肖像权�；さ姆段�。其次，即使拍摄到公民的隐私和肖像等信息，公权力机构也必须全面�；�，绝对不可以将其公之于众，或者进行公共利益目的之外的其他使用。因为这些活动都是私人活动，都是隐私权和肖像权�；さ姆段�。再次，即使行为人违法或者违章，将监控获得的图像作为证据而合法使用，也不得公之于众，除非有符合公共利益目的作为抗辩，否则也构成侵权。公权力机构超出公共利益之外的目的予以使用的，都构成侵权责任。
第三，公权力机构必须对负责监控设施、保管监控所得资料的有关人员进行教育，明确�；す褚饺ê托は袢ǖ热烁袢ǖ脑鹑�。对此，《侵权责任法》第62条规定医务人员对基于医疗行为而获得的患者隐私负有保密义务，不得泄露他人，泄露患者隐私的，应当承担侵害隐私权的侵权责任的规定，具有示范作用。在《侵权责任法》起草以及实施之后，对该条都有批评，理由是任何机构其获取的私人信息等隐私都不得泄露，违反者应当承担侵权责任，因而没有特别规定的必要。这个批评是有一定道理的，因为《侵权责任法》第2条规定了隐私权受侵权责任法的�；�，第6条第1款规定了过错责任原则，凡是过错侵害他人民事权益(包括隐私权、肖像权等人格权)的，都构成侵权责任。对此，我倒不以为然，结合医疗机构的具体情形而强调医务人员对患者隐私的�；ひ逦窈驮鹑�，确有必要。应当明确的是，凡是能够接触到公众隐私、肖像等人格利益的公权力机构工作人员，都负有�；す袢烁袢ǖ姆ǘㄒ逦�，这个义务不仅仅来源于工作职责，而且也来源于任何工作人员作为一个民事主体，对他人的人格权都负有法定的不可侵义务，违反者构成侵权责任。公权力机构应当对每一个工作人员进行法制教育和职责教育，�；ず霉竦娜烁袢�，保证对公共场所进行监控不以侵害公民人格权利为前提。
在速度与激情事件中，监控录像活生生地摄取了男女主角的隐私行为，是从机动车的正面风挡拍摄的，如果从机动车的后部拍摄违章行为，就不会将驾驶人的隐私摄入，也就不会获取如此隐私的图像。如果说在超速行驶中，男主角又进行如此激情行为而增加驾驶机动车的危险，构成危险活动，因而不得不将其摄入，以备纠正违章之用，那么，也不得将其泄露在网络之上，造成人人皆知的后果，损害当事人的人格尊严和隐私权、肖像权。这是违法的，应当承担侵权责任。从这个事件可以看到，有关公权力机构对自己的工作人员并没有做好这种教育，其工作人员也没有严格遵守职责和纪律，都没有把自然人的人格尊严和人格权�；ぷ魑约旱姆梢逦裱细衤男�。归根结底，还是公权力机构在执行职务中违法，应当承担法律责任。
四、公权力机构对依法获得的公民信息因过错而公开的侵权责任
(一)研究公权力机构擅自公布私人信息侵权责任的必要性
负有职责的公权力机构在依法获得公民隐私、肖像等人格信息，因故意或者过失将其披露在社会公众之中，究竟应当承担何种责任?应当由谁承担责任?均值得研究。正如网友所说，这次绵阳“摸奶哥”事件，最应该查清楚的应该是，图片是怎么流出来的?为什么会流出来?流出来之后，产生的后果应该由谁负责?交警部门或警方是否应该为此事负责并检查漏洞?漏洞不堵住，今天是绵阳摸奶哥，明天就可能是你［2］。而警方的说明是，监控系统的维护是由公司负责，警方只能调用监控数据，不能确定一定是警方泄露的［12］。警方的这种说法本身就是在推卸责任，是不负责任的说法。因此，必须研究公权力机构过错公开其依法获得的公民信息应当承担的侵权责任。
(二)擅自公布公民人格信息构成侵害人格权侵权责任
我国《民法通则》实施以后，开始了对民事主体人格权和人格利益依法�；さ男率逼�。依照《民法通则》第120条规定，凡是侵害姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等人格权的，都构成侵权责任，应当承担侵权责任。其后，最高人民法院公布一系列司法解释，强调�；っ袷轮魈宓娜烁袢�，已经取得了充分的审判经验，对民事主体的人格权�；ご锏搅艘桓鲂陆锥��！肚秩ㄔ鹑畏ā范匀烁袢ǖ谋；�，一是在第2条规定了人格权的�；し段�;二是在第6条第1款规定侵权责任一般条款，确定因过错侵害人格权及人格利益的，构成侵权责任;三是在其他侵权责任类型的规定中，规定对人格权�；さ木咛逍问�。公权力机构设置公共安全监控设施，对公共场所进行监控，因此获得公民的私人信息和私人活动等人格信息，不论因何种原因予以泄露、公之于众，依据《侵权责任法》的上述规定，都构成侵权责任。
这种侵权责任所侵害的人格权主要是隐私权、肖像权和姓名权。泄露被监控者的私人信息、私人活动或者私人空间，构成侵害隐私权。擅自使用被监控者的肖像和姓名，构成侵害肖像权和姓名权。对隐私权的侵害，只要求被刺探、被泄露、被公开、被使用，就构成侵权责任。对于肖像权和姓名权的侵害，非法使用即构成侵权，而公布就是使用。
在交警部门公开速度与激情事件的监控图像，无论男女主角是否构成违法或者违章，这种公开的行为都泄露了被监控人的隐私，非法使用了被监控者的肖像，都构成侵害隐私权和肖像权，承担侵权责任是必然的。不论男主角或者女主角是否起诉，其责任构成都是不争的事实，不起诉是他们对自己享有的权利的放弃，而不是说不是公权力机构不应当承担侵权责任。
(三)公权力机构应当对擅自公布被监控人的人格信息承担侵权替代责任
现在要研究的是究竟由谁承担侵权责任。
有律师认为，判断交警部门是否侵权的标准，首先应该根据照片的来源问题———如果这张照片是别人窃取并传播的话，那么交警部门最多承担保管不善的责任;而如果是交警部门有意公开的话，就有可能构成侵权了［5］。这种看法值得商榷。
公权力机构在行使职权中造成他人损害的，不论是何种情形，都应当由公权力机构承担侵权责任。对此，应当依照《侵权责任法》第34条而不是依据第6条第1款规定承担侵权责任。这是因为，不管公权力机构的任何工作人员在执行职责中造成他人的权利损害，都是因执行工作任务所致，即使公布行为并不是公权力机构的职责行为所为，而是因过失而使有关信息被窃因而被公开，公权力机构也必须对此承担侵权责任。理由是，获取该信息也是因执行工作任务而获得，也属于因执行工作任务，造成损害应当承担侵权责任。在交通管理领域，即使“监控系统的维护是由公司负责，警方只能调用监控数据”，警方对监控系统人员也有监督、管理之责，公司维护监控系统的行为也是因执行工作任务，造成损害后果，同样应由警方承担侵权责任。公权力机构的工作人员即使有过错，也不应当由他们自己承担侵权责任，而是由公权力机构承担替代责任，以更好地�；す竦娜烁袢�。
公权力机构承担侵权责任，是否一定就是国家赔偿责任呢?我认为不是这样�！豆遗獬シā返髡姆段切姓獬ズ退痉ㄅ獬�。行政赔偿调整的是行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯人身权、财产权的情形。司法赔偿则是行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时侵犯人身权、财产权的情形�！豆遗獬シā返�3条、第4条和第17条、第18条规定中都不包括本文所述这种情形。公权力机构行使监控权力不当而构成侵权，不能构成国家赔偿责任，而是用人单位的工作人员因执行工作任务而侵害他人权利，构成用人单位责任，应当适用《侵权责任法》第34条规定，承担替代责任。这种侵权责任类型适用过错推定原则，凡是公权力机构侵害被监控者人格权的，就推定公权力机构有过错，公权力机构认为自己没有过错的，可以举证证明，不能证明的，就应当承担侵权责任。警方提出“也不能确定一定是警方泄露的”的说法，并不能证明自己没有过错，不能免除公权力机构的侵权责任。这个责任是推诿不得的。有的律师认为，即使交警部门是将此照片作为“超速”的证据，未经处理上传至网络，也必须承�！坝Φ痹ぜ钡脑鹑�，交警在公布这张超速照片的同时，就应该预见到这张照片会侵犯当事人隐私，影响到当事人的声誉［5］。这种说法是正确的。
公权力机构在承担了替代责任之后，有权对造成他人权利损害的有过错的行为人进行追偿。不论是公权力机构自己的工作人员，还是在其监督、管理之下的其他工作人员，未经批准将监控获得的人格信息等图像予以公开的，都有权向其追偿，以警诫工作人员，完善管理措施，以更好地�；す诘娜烁袢�。
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