[ 肖启明 ]——(2012-3-7) / 已阅17365次
我国《证据规定》第75条仅规定“推定主张成立”这一法律效果，并没有区分不同的妨碍行为对查明待证事实的影响，显然有违举证妨碍规则之设置意旨，无法实现促进真实之发现的理想目标。
5、在适用条件上，各国一般规定在举证妨碍情形出现时，法官可通过审酌妨碍行为对待证事实的影响，直接决定转换证明责任、降低证明标准，或者认定证据主张为真实、证据证明的事实为真实等[7]，而不以被妨碍方的申请为必要。如《日本民事诉讼法》第317条规定：“当事人以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有提出义务的文书或致使该文书不能使用时，法院可以认定对方当事人所主张的关于该文书的记载为真实�！比欢�，笔者认为，这些国家的法官之所以能够依妨碍行为之样态直接作出裁判，与其自身特定的法治资源环境的密不可分——完善的庭前准备程序，特别是证据开示程序（Discovery）与审前会议程序（Pretrial conference），在这一背景下当事人提出或开示证据就具有了法定或约定的义务。我国《民事诉讼法》第113条和第119规定了审理前的准备程序，《证据规定》第37条规定对证据材料较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人交换证据。但对当事人相互交换证据的法律义务性质以及违反义务的失权后果则未有涉及。
（二）对域外经验的借鉴——立法层面的完善及发展方向
综合考量两大法系主要国家的成功立法例，以及司法审判实践中的有效运作经验，可以得到以下启示：
1、立法的宏观运筹设计：将思路从公法上对当事人的举证妨碍行为施以职权主义色彩浓厚的制裁做法，逐渐转化到从私法上对妨碍人施以诉讼利益上的消减，以此契合民事诉讼领域当事人私权自治的本旨，并从根本上遏制举证妨碍行为的发生。
2、立法的微观规则设置：以举证妨碍的总则性条款为引导，对《证据规定》第75条进行补强和完善，主要是明确适用主体和前提条件，扩充举证妨碍行为的种类，重新界定举证妨碍的法律效果。
三、举证妨碍规则的解决途径之一：通过发挥法官在裁判中的能动作用——漏洞补充与自由心证，弥补现行成文法的不足，主动摆脱司法实践困境
《证据规定》第75条规定的不周延性、模糊性、不圆满性等局限，导致现行立法无法契合复杂多变的社会现实需要，法官应发挥其在规范解释、创造以及心证方面的能动性，进行漏洞填补[8]与法外续造，寻求一种更为妥当的裁判。
（一）漏洞补充在司法裁判中的妥当运用
1、运用目的性限缩的方法，限定妨碍主体类型。如前文所述，举证妨碍规则的立法意旨，在于不负举证责任的当事人实施妨碍举证的行为时，对其进行证据法意义上的制裁。依该立法目的，《证据规定》第75条中“持有证据的一方当事人”不应包括负举证责任的当事人，因此，法官在司法裁判时应通过目的性限缩，将原为法律条文的文义所涵盖的类型——负举证责任的当事人剔除，进而使裁判结论符合规范意旨。
2、运用目的性扩张的方法，扩充妨碍行为类型。举证妨碍规则的立法意旨，在于制裁阻碍当事人举证的行为，故所有阻碍当事人举证活动的积极或消极行为，均为规范意旨涵盖的“妨碍行为”范围之内，而《证据规定》中“持有证据拒不提供”的条文文义显然失之过窄，不足涵盖规范意旨所指类型。因此，法官在司法裁判时应通过目的性扩张，将实践中普遍存在的损毁、隐匿等行为类型纳入“持有证据拒不提供”的条文适用范围。总结我国举证妨碍的司法实践，笔者认为目前举证妨碍的行为类型包括以下几类：①丢失、损毁、隐匿、伪造、篡改其持有或控制下的证据材料；②拒绝提供其持有或控制下的证据材料；③拒绝提供其控制下的病历、会计账簿、记帐凭证或其他相关证据材料；④拒不提供本人笔�；蚬室飧谋渥痔迨樾聪肮�；⑤妨碍对方证人出庭作证；⑥拒绝对某个身份部位进行法医学鉴定；⑦拒绝对其控制下的物体、场所进行勘验或测量。
3、运用比较法补充的方法，明确结果要件。如前文所论述，举证妨碍规则的立法意图在于诉争事实陷入真伪不明状态时，对妨碍者的诉讼利益予以削减�！吨ぞ莨娑ā肺瓷瓒ń峁�，似乎只要发生举证妨碍行为，则可推定对方当事人的主张为真实，实属立法上的明显漏洞。因此，法官在司法裁判时应运用比较法补充的方法，明确只有符合结果要件，即诉争事实陷入真伪不明状态时，方有消减妨碍方的诉讼利益之必要�？刹捎玫南喙赝夤蚱渌厍⒎ɡ饕ā度毡久袷滤咚戏ā返�224条第3款、台湾地区《民事诉讼法》第282—1条第1款的规定等。
4、运用不确定概念价值补充的方法，确定“正当理由”的内涵与外延�！吨ぞ莨娑ā分小罢崩碛伞笔舨蝗范ǜ拍�，依文义本身无法确定其内涵与外延，因此，法官在个案裁判中应运用不确定概念价值补充的方法，统筹考虑法律精神、立法目的、社会需要等，并在这一基础上作出自身的价值判断，从而使“正当理由”的内涵和外延在个案中不断得到填充与具体化。笔者认为，借鉴英美及大陆法系国家的相关规定，结合我国的司法实践经验，法官裁判案件评判“正当理由”时，应着重考量以下几种情形：第一，因职业上、业务上负有秘密义务或其他特殊情形；第二，证据涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私，或证据的提供违反社会公共利益或公共道德的；第三，证据的提供会导致当事人或第三人的名誉、声誉、地位及经济利益受到不必要的重大损失的；第四，证据的提供会导致诉讼上的不利益的。当然，上述几种情形并非绝对属于“正当理由”之列，法官在个案裁判时应充分权衡不同价值之轻重，在其之间寻求最佳平衡点，只有当隐私、秘密等的重要性大于证据及其所能证明的案件事实的重要性时，法官才能将其纳入“正当理由”之列，承认其隐匿相关证据的合理性。
（二）自由心证在司法裁判中的妥当运用
法官有必要在心证基础上综合考量妨碍方式、可归责程度以及对待证事实的影响，依据自由裁量对事实作出认定。如2000年修正的台湾地区《民事诉讼法》第282条规定：“当事人因妨碍他造使用，故意将证据灭失、隐匿或致碍难使用者，法院得审酌情形认他造关于该证据之主张或依该证据应证之事实为真实�！北收呷衔�，针对实践中存在的各种举证妨碍情形，司法可作如下应对：
第一，不负举证责任的当事人因故意或重大过失为举证妨碍行为，被妨碍的证据为证明案件事实的唯一或关键证据，并导致待证事实陷入真伪不明状态时，可认定被妨碍证据的主张为真实或者被妨碍证据所证明的事实为真实，由妨碍方承担主张不成立或事实不存在的举证责任，如不能证明则承担败诉后果。
第二，在法院依申请或职权要求不负举证责任的当事人提交证书原件或核对笔迹，其予以拒绝的，可根据对方当事人提出的复印件等其他证据认定证书内容和形式为真实。
第三，不负举证责任的当事人因过失为举证妨碍行为，且被妨碍的证据并非证明案件事实的唯一或关键证据时，可降低案件事实的证明标准，即由“高度盖然性”降至“中度盖然性”或“低度盖然性”，从而降低被妨碍方的证明责任。
第四，不负举证责任的当事人为举证妨碍行为，但被妨碍的证据并非证明案件事实的唯一或关键证据，可充分考量其他证据的存在、被妨碍证据与待证事实之间的内在联系等的基础上作出认定，该认定可以是被妨碍证据的主张为真实或者被妨碍证据所证明的事实为真实，亦可以相反。
需要说明的是，上述司法应对仅是一种参考或引导，对举证妨碍的证据评价应建立在法官心证的基础上，从不同的个案中作出适当的选择，而不必直接规定各种刚性的法律后果，否则无异于抹杀了自由心证的特质。但为增强可预测性，法官裁判应遵循一定的思维轨迹：
被妨碍证据的主张为真实→被妨碍证据所证明的事实为真实
证书的形式为真实→证书的内容为真实
高度盖然性标准→中度盖然性标准→低度盖然性标准
法官行使自由裁量时应首先适用前一项标准，如直接适用后一项标准的，应详细阐述将不适用前一项标准的理由，以规制自由裁量权的妥当行使。
四、举证妨碍规则的解决途径之二：释明原则与辩论原则的理性规制
一方面我们要肯定自由心证举证在妨碍规则中的闪光，另一方面亦不能忽视其消极作用的影响，用之不当则可能演变为法官擅断及突袭裁判的发生。为此，有必要引入释明原则和辩论原则，实现对司法裁判程序及结果的理性制约。
（一） 程序性规制：释明原则的制约
为防止神秘性思维方式成为法官从事不正当裁判的温床，其最好的方式是确定审判权行使的空间、步骤、条件、顺序等，从程序上保障当事人的权利，以规制审判权的妥当运作。因此法官在适用举证妨碍规则进行裁判前，应充分行使释明义务，告知占有证据的一方当事人实施举证妨碍行为的法律后果，从而增加规则适用的可预测性。
（二） 实质性规制：辩论原则的制约
当事人通过行使辩论权的方式进行充分对话交流，以推进案件真实的发展，并实现诉权对审判权的实质性约束。[9]辩论原则要求法官在适用举证妨碍规则进行裁判前，应让双方当事人就该问题进行充分辩论，也就是说法官对举证妨碍行为作出的私法法律后果必须建立在当事人行使辩论权的基础上，其主要内容包括：1、举证妨碍规则的法律后果必须由当事人主张，法院不得随意变更或补充当事人的主张；2、当事人一方主张的事实，为另一方所承认的，法院必须认定为裁判的依据；3、原则上法院只能综合双方当事人辩论过程中提出的证据作出裁判。
注释:
[1] 黄国昌：《民事诉讼理论之新开展》，台湾元照出版公司2005年版，第236页。
[2] 张卫平：《证明妨害及对策探讨》，载何家弘主编《证据学论坛（第七卷）》，中国检察出版社2004年版，第157——171页。
[3] 陈桂明、张锋：《民事举证时限制度初探》，载《政法论坛》1998年第3期。
[4] 《德国民事诉讼法》第444条规定：“一方当事人意图妨害对方当事人使用书证或者致使书证不堪使用时，对方当事人关于证书的性质和内容的主张，视为已得到证明�！薄度毡久袷滤咚戏ā返�224条第2款规定：“当事人以妨害对方当事人使用为目的，毁灭有提出义务的文书或致使该文书不能使用时，与前款规定相同�！�
[5] 陈荣宗：《举证责任分配与民事程序法》，台湾三民书局有限公司1984年版，第67——68页。
[6] 谢怀栻：《德意志联邦共和国民事诉讼法》，中国法制出版社2001年出版，第156页。
[7] 对举证妨碍的法律后果，主要有采取强制措施（如�？�、拘留等）、法院调查取证、推定主张成立、证明责任倒置（有的学者认为应称为证明责任转换）、降低证明标准、拟制自认等。参见张卫平：《证明妨害及对策探讨》，载何家弘主编：《证据学论坛》（第七卷），中国检察出版社2004年出版，第157——171页。
[8] “立法者不是可预见一切可能发生的情况据此为人们设定行为方案的超人，尽管它竭尽全力，仍会在法律中留下星罗棋布的缺漏和盲区，从这个意义上说，任何法律都是千疮百孔的�！辈渭旃埃骸睹穹ɑ驹蚪馐汀晌姆ň窒扌灾朔�，中国政法大学出版社1992年版，第139页。
[9] 我国台湾地区《民事诉讼法》亦有相关规定，如第282条之一第2款规定：“若出现当事人因妨碍他造使用，故意将证据灭失、隐匿或致碍难使用之情况，法院在审酌情形做出他造关于该证据之主张或依该证据应证之事实为真实之裁判前，应令当事人有辩论之机会�！钡�345条第2款规定：“前款情形（当事人无正当理由不服从提出文书之命者，法院得审酌情形认他造关于该证据之主张或依该证据应证之事实为真实），于裁判前应令当事人有辩论之机会�！�
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