[ 商家泉 ]——(2012-3-5) / 已阅5729次
商标侵权法庭非常规抗辩
一、消费者混淆是判断商标侵权铁的定律
商标的主要作用是区分商品来源，只有构成消费者混淆，才构成侵权。在国内没有销售、流通，不会导致国内消费者混淆，当然不构成侵权。虽在国内销售、流通，但消费者可以通过产品本身、产品本身主商标区分产品来源，则亦不宜认定为构成混淆、侵权。具体到该事件，直接区分标志是给消费者带来身心愉悦、满足感的苹果图形商标，是标有苹果汉字或图形的专卖店、柜台。
二、停止有关行为是否有悖社会公共利益
电子产品并非一次性消费品，需要维修，需要配件，面对巨大的销售数量，如判决停止侵权势必对已购买上述产品的大量消费群产生实质性影响，不得不面对无配件、无售后、难升级等系列问题，这并非个体事件及利益，应当属于公共利益的范畴，如果停止有关行为有悖社会的公共利益，可以审慎地考虑不再责令停止相关行为，在个体商标专用权与社会公共利益面前做艰难选择。是否判决停止侵权（生产、销售），是案件涉及大陆销售者切身利益的实质性问题。
三、停止有关行为是否会造成当事人之间的重大利益失衡
如果停止有关行为会造成当事人之间的重大利益失衡，则不适宜刚性判决予以停止有关行为。当涉及到一方巨大的市场商机及利益，另一方仅付出千余元的商标注册费而无实际市�。ㄏ郏├�，选择前者维护市场稳定与经济利益还是选择后者单纯维护法律的直接现有表述，亦是一个比较艰难的抉择，但法律为经济服务是大众普遍的认同观点。
虽然一汽客车无锡汽车厂客车专利侵权案，山东省景阳岗酒厂《武松打虎》案最终均判决停止使用，但此判决值得商榷。而香港荣华月饼与佛山顺德荣华月饼的市场利益、商标专用权面前，广东高院也有相关判例，以知名商品特有名称�；ち耸谐≌加新始叩奚瘫曜ㄓ萌ǖ南愀廴倩�。
四、权利人是否商业化使用商标，关乎是否侵权及侵权赔偿数额
在确定赔偿责任时可以酌情考虑未商业化实际使用的事实，除为维权而支出的合理费用外，如果确无实际损失和其他损害，一般不根据被控侵权人的获利确定赔偿；注册人或者受让人并无实际使用意图，仅将注册商标作为索赔工具的，可以不予赔偿；注册商标已构成商标法规定的连续三年停止使用情形的，可以不支持其损害赔偿请求。
权利人产品是否进入消费者可以接触到的市场流通领域，该领域是全国性还是区域性，或是狭小的地方性，也是消费者是否混淆的重要判决依据。无流通、无宣传，则不知情，只知甲不知乙，则不够混淆。
除法定赔偿外，应首先考虑己方损失，再考虑对方获利。无市场流通的证据，则无法适用己方遭受损失原则进行索赔；仅有区域性市场流通证据，如主张全国获利进行索赔则有悖公平。
五、产品销售获利的附加值来源，影响赔偿额
生产成本之外的产品附加值，例如苹果案，是来源于苹果图形商标、自身品质，还是依赖于IPAD，是决定赔偿额需要考虑的问题之一。目前也有考虑产品附加值贡献的判例。
六、产品名称与知名商品特有名称
产品系列名称功能是区分同一商标产品内部不同系列、型号，商标功能是区分商品来源。例如，大众可能将IPAD1、IPAD2、IPAD3理解为是苹果平板电脑的系列名称。将他人商标作为产品名称使用肯定降低了商标显著性，而是否构成商标侵权，知名商品特有名称是否能够对抗商标专用权，可能有不同理解。但不得不考虑的是，在使用产品系列名称时，是否显著的附有自己的商标。需要指出的是，现有生效判决是有以知名商品特有名称对抗商标专用权先例的。
七、通用名称
以苹果案为例，PAD可以翻译为“(电脑)输入键盘”，将PAD描述成产品通用名称，处于对市场的控有，可能是目前焦点双方均不愿看到的。否则除乐PAD外，将来将有更多的“前缀＋PAD”产品面市。选择通用名称抗辩，实在是无奈之举，且不一定被采纳。
高文律师所
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