[ 张雅光 ]——(2012-2-16) / 已阅17012次
3．登记要件主义与登记对抗主义的制度设计。从经济学角度，“不同的法律方案实现人们既定目标的程度有所不同，但在特定的时空领域人们又只能选择其中一种。对某种社会关系是否运用法律手段进行调整，选择何种法律规范，作出某一决策而不作出另一种决策时所放弃的东西，就构成了法律的机会成本�！盵12]法律的机会成本没有办法消除，因为在任何情况下，以任何标准选择都具有多样性，唯一可作的就是选择一种“适合”的，这种所谓的“适合”既要符合制度本身的性质，又要符合客观实际情况，还要对所涉及到的价值进行慎重的考量。关于这一点，学者早已有所提醒：“我认为，不知道目的地，选择走哪条路或确定如何走某条路都是无甚意义的；然而，不知道目的地的性质，无论选择走某条路还是确定如何走某条路，却都有可能把我们引向深渊�！盵13]“任何被称为法律制度的制度，必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值。在这些价值中，较为重要的有自由、安全和平等。有关这些价值的重要序列可能会因时因地而有所不同，这完全取决于一个法律制度的本质是原始的、封建的、资本主义的还是社会主义的�！」苌缁嶂刃蛞蛏缁岷途弥贫鹊牟煌氏殖霾煌谋泶镄问�，我却依然相信，一种完全无视或根本忽视上述基本价值中任何一个价值或多个价值的社会秩序，不能被认为是一种真正的法律秩序�！盵14]
在我国公司登记立法时，在登记效力问题上，是采取登记要件主义还是登记对抗主义，笔者认为应区别不同的情况来对待，将公司登记效力区分为“设立时登记事项之效力”和“变更时登记事项之效力”两种情况分别确定。
第一，设立时登记事项之效力的确定。在我国，无论是公司还是合伙企业还是个人独资企业抑或是个体工商户，在登记设立时，法律所要求进行登记的事项大体相同但略有不同，这些登记事项一般都旨在表征该主体的基本形态或基本状况，是为了其他市场主体了解该企业的基本资料。我国现行立法对于企业在设立时哪些事项应当登记有明确的规定，而且从立法的规定及其潜在的含义上，也能看出，对于这些登记事项，大多采取登记生效主义，只有有限公司股东变更，采取了明确的登记对抗主义。问题就此提出：登记要件主义和登记对抗主义对交易关系�；さ睦砟罴安嘀氐悴煌�，追求的价值目标也不相同，那么，设立时应当进行登记的事项都应当或必须采取登记要件主义吗？从安全、效率、秩序等价值因素进行考量，对设立时应当进行登记的事项也应当区别对待，即对哪些事项应当采取登记要件主义，哪些事项应当采取登记对抗主义，笔者认为，应当以是否对企业形态和基本状况构成实质性影响为标准。具体为：公司的名称、住所、法定代表人姓名、注册资本、实收资本、公司类型、经营范围、营业期限；合伙企业的名称、主要经营场所、执行事务合伙人、经营范围、合伙企业类型、合伙期限；个人独资企业的企业名称、企业住所、投资人姓名和居所、出资额和出资方式、经营范围及方式，这些事项对企业形态和基本状况构成实质性影响，应当采取登记要件主义。反之，有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称，以及认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式；合伙企业合伙人姓名或者名称及住所、承担责任方式、认缴或者实际缴付的出资数额、缴付期限、出资方式和评估方式；个人独资企业聘任的经理等，这些事项对企业形态和基本状况不构成实质性影响，应当采取登记对抗主义。
第二，变更时登记事项之效力的确定。企业在经营过程中，登记事项发生变化是不可避免的，依据法律规定，登记事项发生变化后，应到登记机关办理变更登记。但是，在现实生活中，很多企业登记事项发生了变化也不去办理变更登记，同时，企业登记事项发生变化的时间和办理变更登记的时间有所不同，应以哪一个时间作为发生法律效力的时间，在法律上应当作出明确的规定。笔者认为，顺承上述关于设立登记效力确定的标准，原则上在设立登记时采取登记要件主义的事项，在发生变更时，也应当自办理变更登记之日起生效，即登记要件主义；在设立时采取登记对抗主义的登记事项，在发生变化时，变更登记的效力应当采取登记对抗主义。但也应当有例外，有一些登记事项，在企业设立时对企业形态和基本状况构成实质性影响，所以在设立时将其作为登记要件主义状态下的事项，但在经营过程中，这些事项对企业的形态或基本状况已经不起决定性作用，在这种情况下，应当充分尊重企业的自治，企业一旦自主决定作出变更，该变更即应产生法律效力，不应以登记作为生效的要件，这些事项如公司法定代表人姓名、经营范围、合伙企业执行事务合伙人、经营范围等。
（三）撤销登记效力之确定
被撤销的公司登记是自始无效还是被撤销时起无效，现有法律没有给出答案。关于这个问题，在实践中有两种不同的观点：第一种观点认为，被撤销的公司登记自始无效，即自登记时起就无效。第二种观点则认为，被撤销的公司登记自被撤销之时起无效。[15]
笔者认为，在我国未来的公司登记立法中应明确规定被撤销的公司登记自被撤销之时起无效，即撤销登记不应具有溯及既往的效力。理由是：（1）公司登记是一种以公权力为手段、由行政机关发布的旨在为社会公众服务的公共信息，为了避免信息瑕疵而给公众的信赖造成疑惑，一般法律都赋予公司登记以公信力。公司登记公信力含指即便登记信息不真实对信赖登记信息的第三人也加以�；�，因此，对公司登记的信赖实际上暗含着对法律的信赖。在这种情况下，由于公司登记自身存在问题而被登记机关撤销，那么对曾经信赖登记的第三人仍然不能否认登记的效力，否则，会与登记公信力产生矛盾。（2）公司登记被撤销都具有法定的原因，法律虽然规定了撤销公司登记的原因，但《行政许可法》、《公司法》和《公司登记管理条例》等，均未对撤销的期限作出规定，这就意味着被撤销公司登记的商事主体可能已经存续久远。公司登记是一种公共信息，时间越长产生的影响会越大，依此登记信息而形成的法律关系越加复杂，如果公司登记被撤销具有溯及既往的效力，那么，相应的法律关系就会因此而改变或处于效力需要重新确定之状态，这势必会造成法律关系的复杂和权利义务关系的混乱，不符合市场经济对法律高效、安全的要求。
公司登记效力是我国公司登记立法必须面对的问题，在将公司登记作为经济管理手段或市场准入工具的时代，公司登记效力这种重在体恤民事法律关系、体现民事权利�；ぞ竦姆晌侍獠槐荒扇肓⒎ㄊ右盎蛘弑挥幸馕抟饣乇苁强梢岳斫獾�。但在当下的今天，受注重私人权利维护或私权至上理念的影响，如果公司登记立法仍然回避登记效力问题，那么，以信息服务为主要功能的这种公共服务就将会蜕变为自欺欺人和作茧自缚的形式化工具，公司登记将失去其应有的意义。
注释:
[1]（1）有学者依效力针对的对象来进行划分，将其分为对申请登记的商事主体的效力、对第三人的效力、对其他利害关系人的效力。参见田东平、陈敦：《论商业登记的法律效力》，《北京工商大学学报（社会科学版）》2002年第6期；赵万一主编：《商法学》，法律出版社2001年版，第167—169页。与这种分类相类似的还有，将企业登记的效力分为企业登记的对内效力和对外效力。其中对外效力包括对第三人的效力和对国家机关的效力。详见王斐民：《论企业登记的法律效力》，《中国民商法律网》，网址：www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id＝23769。 （2）也有学者将公司登记的效力区分为：公司登记的一般效力和公司登记的特殊效力，公司登记的特殊效力指创设效力、弥补效力、宣告效力、免责效力。郭富青：《论公司登记制度的若干法律问题—一兼论我国公司登记的改革与完善》，载《甘肃政法学院学报》2002年第6期；[日]龙田节编：《商法略说》，谢次昌译，甘肃人民出版社1985年版，第22页。（3）也有学者将公司登记的效力区分为：公信（示）效力和特殊效力，特殊效力包括创设效力、弥补效力和附随效力。樊涛、王延川：《商法总论》，知识产权出版社2006年版，第257页。
[2]张国键著：《商事法论》，台湾地区三民书局1980年版，第94页。
[3]董洪之、华国强：《论企业登记公示制度》，《广东职业技术师范学院学报》，1999年第3期。
[4]有些国家并不承认登记对抗力的积极后果，因为此种推定知悉对第三人很不利，认为登记公告不当然具有对第三人的积极对抗力，只要第三人举证证明自己有正当理由不知晓公司登记公告事项即可。德国倾向于承认登记对抗力的积极后果，在登记公告后的15日之内，商事主体的登记公告不当然对第三人形成积极对抗力，只要第三人举证证明自己不知晓登记事项。而在登记公告15日之后，商事主体的登记公告将获得对第三人的积极对抗力。然而，有学者提出，这种法律上的推定知悉以及时间长短的界定是否科学很值得怀疑。
[5]侯帆：《公司登记的效力问题探究》，《江苏商论》，2005年第2期。
[6]马栩生著：《登记公信力研究》，人民法院出版社2006年版，第31页。
[7] C. W．卡纳理斯著：《德国商法》，法律出版社2006年版，第75页。
[8]依据是国家工商局在《关于股权转让有一关问题的答复》（工商企字[2000]第262号）“股东转让股权，出让人与受让人签订转让协议后，受让人直接支付出让人已缴付的出资额，不必再向公司重新人资，经公司变更登记后成为公司股东”的规定，有人认为股权转让的生效时间应从办理工商变更登记之日起生效。笔者认为，上商局的《关于股权转让问题的答复》规定与新《公司法》第33条第2款：“记载于股东名册的股东，可以依股东名册行使股东权利”的规定相悖，根据法律文件的位阶和新旧，应以《公司法》的规定为准。
[9]梁治平编：《国家、市场、社会：当代中国的法律与发展》，中国政法大学出版社2006年版，第119页。
[10]卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾地区五南图书出版公司1996年版，第392页。
[11]季卫东：“法治与普遍信任—关于中国秩序原理重构的法社会学视角”，《法哲学与社会学论丛》2006年第1期，北京大学出版社。
[12]冯玉军著：《法律与经济推理—寻求中国问题的解决》，经济科学出版社2008年版，第130页。
[13]邓正来：《社会学法理学中的“社会”神－—庞德法律理论的研究和批判》，《中外法学》，2003年第3期。
[14] E·博登海默著：《法理学、法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1998年版，前言。
[15]于建春、尚春旺：“如何认识撤销登记的效力和性质”，《中国工商报》2009年10月13日法律实务版。
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