[ 马忠法 ]——(2012-2-16) / 已阅16814次
所谓重金之下，必有勇夫。在企业看来驰名商标的认定既可以获得驰名商标，又能得到政府的奖励，一举两得，何乐而不为呢。另一方面，虚假诉讼行为人所追求的不法利益，与虚假诉讼的成本相比，存在巨大反差。倘若虚假诉讼东窗事发，行为人最多被处以�？�、拘留，被追究刑事责任的屈指可数。成本与收益的失衡，助长了行为人为了获取非法利益不惜采取各种手段制造虚假诉讼的不良企图。[6]（P66） 三、对驰名商标虚假诉讼司法规制的思考
目前司法认定驰名商标中出现的虚假诉讼源自虚假诉讼行为人的不良动机，但这种现象的出现与法律本身的不完善也不无关系。由于认定驰名商标的具体法律规定原则性相对较强，操作性相对较弱，司法认定的范围模糊，认定的标准和尺度不统一，因而会出现法官对同一条文理解与认识的不同，在具体操作中差别很大。在此地法院不能被认定为驰名，到另一地的法院可能就会出现相反的情况，这也正是前面提到的浙江的很多驰名商标不是在本地而是在偏远地区认定的原因。2009年之前，全国共有400多个中院和部分基层法院有权认定驰名商标。针对认定主体过多太乱的问题，最高人民法院于2009年1月发布了《关于涉及驰名商标认定的民事纠纷案件管辖问题的通知》，明确规定自其下发之日起，“涉及驰名商标认定的民事纠纷案件，由省、自治区人民政府所在地的市、计划单列市中级人民法院，以及直辖市辖区内的中级人民法院管辖。其他中级人民法院管辖此类民事纠纷案件，需报经最高人民法院批准；未经批准的中级人民法院不再受理此类案件�！闭庠谝欢ǔ潭壬峡梢杂行Ф糁菩榧偎咚系南窒�。但是，不能否认，地方�；ぶ饕�、“地方本位”观念的存在，仅通过形式上限制审理权限是不够的；要从根本上遏制虚假诉讼，我们认为具有审判权限的法院在行使司法认定权时，应当严格遵守有关法律法规规定，特别是遵守2009年4月22日由最高人民法院通过、自2009年5月1日起施的《最高人民法院关于审理涉及驰名商标�；さ拿袷戮婪装讣τ梅扇舾晌侍獾慕馐汀罚ㄏ鲁菩隆督馐汀罚�，做到以下几点。
（一）坚持被动认定、因需认定和个案认定的原则
司法认驰过程中，只有法院坚持正确的认定原则和严格的按照认定标准去认定，才能减少以至杜绝虚假诉讼的发生，让那些想通过不法手段获得驰名商标的行为人无机可乘。2009年最高人民法院《关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》提出，“正确把握驰名商标司法认定和�；さ姆啥ㄎ�，坚持事实认定、个案认定、被动认定、因需认定等司法原则，依法慎重认定驰名商标，合理适度确定驰名商标跨类�；し段�，强化有关案件的审判监督和业务指导�！保ㄗⅲ鹤罡呷嗣穹ㄔ骸豆赜诠岢故凳┕抑恫ㄕ铰匀舾晌侍獾囊饧返�10条。）由于驰名商标表达商标法对于驰名商标的特殊�；�，因而只有在需要进行“特殊�；ぁ笔比ト隙ㄒ桓錾瘫晔欠袷粲诔勖瘫瓴庞幸庖�。[9]（P464）要求在认定驰名商标时坚持“被动认定”和“根据实际情况需要认定”的原则。
1.被动认定原则
被动认定原则是指在发生了实际的权利纠纷时，应商标所有人的请求，由人民法院对个案商标进行是否驰名的认定。它是人民法院消极、中立的司法特征在民事审判工作中对于查明案件事实的具体要求。如果当事人未提出认定申请，法院就不能主动审查认定�！翱低酢卑钢�，法院将当事人未提出认定的另外两枚商标也认定为驰名商标，这与被动认定原则严重不符。
2.因需认定的原则
由于驰名商标存在的目的是获得特殊�；�，那我们就必须清楚什么情况下应给予其特殊�；�。法院审理商标侵权纠纷案件，根据案件的实际情况可以认定商标侵权的，商标权人的权益能够得到�；さ�，法院就没有必要对商标是否驰名进行认定。涉及需要驰名商标认定的具体情况主要分成以下四种：
（1）《商标法》规定的“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用”。（注：《最高人民法院关于审理涉及驰名商标�；さ拿袷戮婪装讣τ梅扇舾晌侍獾慕馐汀返�1条。）对未注册的驰名商标的�；ひ谰莸氖腔煜砺�，如果某未注册商标已经驰名，同时又允许他人在同类或者类似商品或服务上注册和使用该商标或者与之近似的商标，必然会造成消费者的混淆。（2）对于已经注册的商标，在依据混淆理论�；な�，不涉及驰名商标的认定问题；它是一般商标的普通侵权行为。只有在依据淡化理论（注：驰名商标�；ぶ械牡砺�，最早由美国学者斯科特提出。他于1927年在《哈佛法学评论》发表“论商标�；さ幕纠砺邸币晃�，详细论述了驰名商标�；ぶ械牡砺�。）�；こ勖瘫晔�，才有必要对该注册商标是否驰名进行认定。根据淡化理论，将他人的驰名商标或者与之近似的商标使用在非类似的产品或服务上，虽然不会造成消费者在商品或服务来源上的混淆，但可以降低或者淡化该驰名商标指示商品来源的能力。在考虑是否要对驰名商标进行跨类�；な�，对类似商品的判断不应局限在供商标注册用的《类似商品和服务区分表》。在涉及对知名度较高的商标的�；な�，应该按传统消费习惯，对类似商品进行适当的扩充。通过对类似商品的范围作适当扩充，将二者按类似商品进行处理，不必通过认定驰名商标进行扩大�；�。（3）最高院新《解释》规定，“以企业名称与其驰名商标相同或者近似为由，提起的侵犯商标权或者不正当竞争诉讼”的，（注：《最高人民法院关于审理涉及驰名商标�；さ拿袷戮婪装讣τ梅扇舾晌侍獾慕馐汀返�2条。）法院首先需要对商标是否驰名作出认定，然后才有可能作出裁判。（4）最高院新《解释》规定，“原告以被诉商标的使用侵犯其注册商标专用权为由提起民事诉讼，被告以原告的注册商标复制、摹仿或者翻译其在先未注册驰名商标为由提出抗辩或者提起反诉的，应当对其在先未注册商标驰名的事实负举证责任”。（注：《最高人民法院关于审理涉及驰名商标�；さ拿袷戮婪装讣τ梅扇舾晌侍獾慕馐汀返�6条。）这一条实际上赋予被告运用未注册驰名商标来抗辩原告的商标侵权之诉，但其负有举证其商标为驰名商标之责任。显然，这样的案件也需要法院作出是否驰名的认定。虽然随着市场经济的发展及各种新情况的出现，司法认驰之“需要”也会呈发展之势，但总体上均可以涵盖在上述四类之中。为了防止有些商家滥用司法诉讼来为自己赢得“驰名商标”之称，最高院新《解释》也规定了人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查的情况，即（一）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据的；（二）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为因不具备法律规定的其他要件而不成立的。（注：最高人民法院关于审理涉及驰名商标�；さ拿袷戮婪装讣τ梅扇舾晌侍獾慕馐偷谔�。）这一排除司法认驰需要的规定与前述“肯定”情形的结合，使司法认驰“按需”认定更具合理性和可操作性。
3.个案认定原则
由于司法认定驰名商标属于事实认定，认定结果也不能产生既判力效果，所以人民法院对驰名商标的认定只能遵循个案认定原则。无论法院是否认定某一商标为驰名商标，其结果都只能适用于该具体案件，对于其他案件不产生法律上的直接影响。如果再次遇到商标是否驰名的判断时，可以作为曾受驰名�；さ募锹蓟虬讣牟慰家谰�，不能直接作为驰名商标来对抗其他权利人。因为商标驰名的因素具有不确定性；商标是否驰名与商标所有人的经营和市场竞争密切相关，属于动态事实，并非一成不变的。[10]《解释》对此作了规定，“被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生前，曾被人民法院或者国务院工商行政管理部门认定驰名的商标，被告对该商标驰名的事实不持异议的，人民法院应当予以认定。被告提出异议的，原告仍应当对该商标驰名的事实负举证责任�！保ㄗⅲ骸蹲罡呷嗣穹ㄔ汗赜谏罄砩婕俺勖瘫瓯；さ拿袷戮婪装讣τ梅扇舾晌侍獾慕馐汀返�7条。）
与个案认定原则密切相关的一个问题：当事人能否将认定驰名商标作为一项诉讼请求？认定商标驰名只是法院对事实状态的一种确认，如果驰名商标认定成为一项诉讼请求，在被支持的情况下通过生效判决使该驰名商标获得了法律上的确定力、强制力和拘束力，可以对抗第三人，那又谈什么个案认定原则呢。所以在新《解释》第13条规定人民法院对商标驰名的认定，仅作为案件事实和判决理由，不写入判决主文。
（二）统一认定标准
统一认定标准至关重要，标准直接影响到认定的结果。标准的不确定性会增加审判结果的不可预测性，从而会引起社会对司法认驰的质疑。不仅需要具体且易于操作的认定标准，而且尽量做到标准统一。如果标准不统一，虚假诉讼行为人在此地法院认定不了，就有可能制造案件再到标准相对较低的法院谋求认定。2006年11月12日，最高院下发了《关于建立驰名商标司法认定备案制度的通知》，其目的是便于最高人民法院及时了解、掌握和研究驰名商标司法认定的情况，进一步加强对全国法院驰名商标司法认定工作的指导和监督。[11]但是该备案制度只是在各地法院已经通过司法认定程序认定了驰名商标的情形下，进行事后的统计、备案，尚不足以解决驰名商标认定过程可能存在的司法尺度不统一的问题。
认定驰名商标的标准是什么？在认定驰名商标时应该考虑哪些因素呢？一个商标是否属于驰名商标，关键在于它是否“驰名”。一个商标“驰名”与否，是一个客观存在的事实，是可以通过一定的方法加以证明的。因此驰名商标的认定过程，实际上就是一个商标是否“驰名”的证明过程。[9]（P464）因此，司法实践中，法院根据《商标法》规定的五个认定标准（见前文）认定驰名商标时需要注意的几点：
首先，对“相关公众”的理解。相关公众是指一般公众还是特定领域里的某些公众？《关于�；こ勖瘫甑墓娑ǖ牧辖ㄒ椤饭娑ā跋喙毓凇庇Π�，但不必局限于：（1）使用该商标的那一类商品和/或服务的实际和/或潜在的消费者；（2）使用该商标的那一类商品/或服务的经销渠道中所涉的人员；（3）经营使用该商标的那一类商品和/或服务的商业界�！冻勖瘫耆隙ê捅；す娑ā返�2条规定，相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。而在具体的案件中，消费者和经营者又是指哪些人需要根据具体案情合理界定范围。在“白雪”商标侵权案中，[12]原告将“白雪”商标主要用于《商标注册用商品和服务国际分类表》第16类的修正液、圆珠笔、彩笔以及签字笔，该类商品的消费者为经常使用文具的消费群体，包括学生及从事文字处理的人员；经营者为从事文具产品销售的经营者。
其次，对“对商标知晓程度”的理解�！爸潭取笔且恢挚凸凼率�，是该商标在相关公众心理上的反映，作为外人又是如何知晓该商标是否为公众知晓以及知晓的程度呢？仅仅依赖个别部门的主观评价是难以达到客观公正的效果。我们可以从两个方面去考虑：一是通过有资质、信誉好的调查机构进行市场调查，通过问卷和其他形式对受访公众进行调查；《关于�；こ勖瘫甑墓娑ǖ牧辖ㄒ椤返慕馐托运得髦刑岬�，“对于某商标的了解或认识程度，可通过消费者调查和民意测验来确定”。二是从企业在市场上的运行状况来判断，比如商标的注册、使用和宣传情况，因为商标是否驰名最终都是要通过这些形式让公众所知道的。从这两个方面去考查该商标在相关公众中的知晓程度是比较客观的。
再次，对“驰名地域”要求的理解。最高院新《解释》开宗明义地指出，其所称的驰名商标意指“在中国境内为相关公众广为知晓的商标”。（注：《最高人民法院关于审理涉及驰名商标�；さ拿袷戮婪装讣τ梅扇舾晌侍獾慕馐汀返�1条。）显然，驰名商标的驰名地域为中国境内，但是这里的“中国境内”到底指多大的区域？是指全国范围还是只要求在一定的区域呢？对此法律并没有给出明确的规定。商标评审委员会在《审理涉及驰名商标认定案件的工作规范意见》中规定，（注：《审理涉及驰名商标认定案件的工作规范意见》第13条。）驰名区域应当在10个以上的省、自治区、直辖市。美国《联邦商标反淡化法》在认定驰名商标的地域性特征这一点上，它要求该商标在被告的销售区域内驰名，即原告的销售区域覆盖被告的销售区域。也就是说该商标必须是在被告产品或服务涉及的领域中具有较高的知名度，否则，相关公众看到或感触到该驰名商标时并不会自然联想到原告的驰名商标，也就无所谓淡化、减弱原告商标与其商品或服务特定联系的后果。这一点对我们较有启示；在界定地域标准时，不应当只看静态的省份划分，而应看商品的市场范围；如果难以界定，我们认为“中国境内”应作最狭义的解释，即“在整个中国的领土范围之内”，但考虑到由于经济贸易上香港、澳门和台湾作为“独立关税区”存在，虽然在一个中国主权下，在商业上可暂且不将它们考虑在内。这样做，可以使“驰名商标”名副其实，具有较高的含金量，也利于它们形成集团优势，在国内做强做大，在国际上具有较强的竞争力。
最后，对“驰名时间”要求的理解。驰名商标是一种事实状态，那么这种“驰名”是从一个静态的点上判断还是从一个持续的时间段时内综合考量呢？由于事物都是在不断的变化之中的，驰名商标也不例外，加之对驰名商标的特殊�；な且晕缁峁怖嫖疤岬�，显然从一定的时间段内而不是一个点上去判断某一商标是否驰名会更客观更合理。那这个时间段应该是多长才适合？起始点和终点分别在哪里？对这一问题法律并未规定，商标评审委员会的《审理涉及驰名商标认定案件的工作规范意见》给出了五年的时间。（注：《审理涉及驰名商标认定案件的工作规范意见》第7条，“申请人请求认定的引证商标为未注册商标的，其使用持续时间在争议商标（或者被异议商标）申请日期之前应当已满五年。申请人请求认定的引证商标为注册商标的，注册时间在争议商标（或者被异议商标）申请日期之前应当已满五年，且使用持续时间在争议商标（或者被异议商标）申请日期之前应当已满五年�！保┰谒痉ㄈ隙ǔ勖瘫甑陌讣�，应该是指从侵权发生之日起往前的五年时间。在法律无明确规定的情形下，这个“五年”时间可以借鉴。
（三）法院自身要正确作为
法院作为司法机关，理应保持中立、与世无争。然而基于利益驱动和地方�；ぶ饕�，很多地方的法院放纵非法行使诉权行为，甚至积极为非法行使诉权提供机会和条件；同时，诉讼费用的收入在不少地方往往直接与法官的福利待遇挂钩，于是就出现了对明知不具备诉权行使要件的诉讼，为多收诉讼费用也予以受理。[5]35同时现在法官考核机制把结案率、上诉率、调解率等作为考核法官的重要指标，这样难免会出现法官以完成指标为目标，不仔细审查案件事实及个中细节，减少对案件事实的审查义务，从而让虚假诉讼行为人蒙混过关�！ ∷�、结语
驰名商标之所以会被当作荣誉称号，很大程度上是因为驰名商标所带来的巨大的广告效应和品牌效应。而一些人试图通过虚假诉讼获得驰名商标认定正是受驰名商标的广告效应产生的利益驱动。试想一下，当驰名商标与广告效应之间的联系被隔断或不存在时，还会有人挖空心思、制造案件寻求认定吗？
由于司法认定驰名商标只是个案认定和事实认定，也就是说某一商标驰名只是存在于某一特定案件中的事实，不具有超越案件本身的效力。所以权利人如果不加说明的在商品和服务上对该驰名商标进行宣传，就是一种欺诈行为，应该受到严格禁止。
当“争创中国驰名商标”的口号随处可见时，我们在想，驰名商标真的有那么大的魔力吗？商标“驰名”的事实状态只存在于特定的时间和空间范围内，一切都处于不断变化之中，所以对驰名商标的�；び斫馕桓龆墓�，实施动态管理。某一商标被认定为驰名商标以后，每隔一段时间就要对其进行市场检测和再评估。如果该商标已经失去了当初“驰名”的要素，也就没有必要也不应该再对其实施特别�；�。否则无形中就增加了交易相对人、消费者和整个社会的交易成本。因为该商标已不再驰名，说白了就是“名不符实”，还要按驰名商标的标准支付对价或购买其所附的商品或服务，这是不公平的。对社会来说也是有害无益，只会凭添许多知识产权泡沫。长远地看，靠这种“投机取巧”而非提升内在品质和创新能力的方式来营利，在国际上也不会形成竞争力，不利于我国自主创新与名牌战略的实施。所以，对驰名商标中的虚假诉讼必须加以禁止，并使它们彻底消失。
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