[ 马怀德 ]——(2012-2-16) / 已阅25340次
马怀德 中国政法大学 教授
关键词: 行政诉讼/行政诉讼受案范围/行政诉讼类型/诉讼关系/诉讼期限
内容提要: 《行政诉讼法业》已实施20年，在推进“民告官”法律化、确立“依法行政”观念、完善行政法制体系、保障行政相对人合法权益方面取得了巨大成就。但20年的行政诉讼实践也提出了一系列具有挑战性的问题，诸如行政诉讼目的、行政诉讼受案范围、行政诉讼类型、行政诉讼当事人、行政诉讼管辖、行政诉讼起诉期限等问题，这些问题关系到行政诉讼制度的完善和发展，也与整个中国行政法治的前途和命运息息相关，亟待行政诉讼理论予以回应。
《行政诉讼法》实施近20年来，在推进“民告官”法律化、确立“依法行政”观念、完善行政法制体系、保障行政相对人合法权益等方面取得了巨大成就，对于维护社会稳定，构建和谐社会发挥了重要作用。但是，20年的行政诉讼实践也提出了一系列具有挑战性的问题，这些问题关系到行政诉讼制度的完善与发展，也与整个中国行政法治的前途和命运息息相关，亟待行政诉讼理论予以回应。摆在我们面前的首要任务是认识行政诉讼的现状和问题所在，深入思考和分析问题的成因，为最终解决这些问题提出建设性的意见和方案。笔者拟对我国《行政诉讼法》存在的问题进行剖析并提出修改完善的建议
一、行政诉讼目的
（一）行政诉讼目的规定存在的问题
根据《行政诉讼法》第1条规定，行政诉讼的目的可以概括为：保障人民法院正确、及时审理行政案件，�；す�、法人和其他组织的合法权益；维护和监督行政机关依法行使行政职权。现行的关于行政诉讼目的的规定存在着以下几方面的弊端：（1）过于强调保障行政机关依法行使职权，弱化了保障公民、法人、其他组织合法权益的目的。尽管从表面上看以上目的同等重要，但实际上《行政诉讼法》许多条款更多的体现了保障行政机关依法行使职权、监督和维护行政机关依法行使职权的目的，比如行政诉讼案件中法院的维持判决。行政诉讼本来是给公民、法人或其他组织提供的一个救济渠道，公民、法人或其他组织对某个行政行为不服，提起行政诉讼的目的是要推翻不服的行政行为。法院作为居中裁判者，在认为公民、法人或其他组织要求推翻行政行为的理由不充分时，予以驳回就足够了，但维持判决显然是更超越了一步。法院的维持判决显然削弱了行政诉讼在维护公民、法人或其他组织的合法权益方面的目的。（2）现行的关于行政诉讼目的的规定不利于行政争议的解决。行政诉讼源于行政争议，行政诉讼的基本功能之一也是解决行政争议。但现行的一些制度设计并不利于行政争议的解决，如不得调解制度。不得调解制度的设计初衷是为了防止行政机关放弃权力，损害公共利益，防止行政机关损害公权力。但事实上，行政诉讼不得调解，使得本来能够化解的矛盾、能够通过调解解决的行政纠纷最终无法解决。致使现实中出现了很多法院的行政诉讼判决难以执行，败诉的公民、法人或其他组织依然不服的情况。不得调解制度反映了我国现行的行政诉讼目的不清晰，不利于解决行政争议的弊端。
（二）修改行政诉讼目的的建议
针对现行的《行政诉讼法》关于行政诉讼目的的规定所存在的弊端，提出如下修改建议：（1）增加“解决行政争议”的目的。争议的存在是启动诉讼程序的动因，解决争议是人民法院的根本任务，正确及时审理案件最终要落实到解决争议。（2）将“公民”改为“自然人”。公民概念强调国籍上的归属，自然人一般指具有自然的生理机能的人类成员，强调人的自然属性。自然人的外延比公民广，包括本国公民、外国公民和无国籍人。中国加入世贸组织后，外国人、无国籍人、外国组织作为行政法律关系一方主体的情况越来越多，相应地，涉外行政诉讼也必然增加。因此，把受�；とㄒ娴闹魈甯奈白匀蝗�、法人和其他组织”更符合现实情况，并且在行文上前后一致，避免歧义。（3）将“维护和监督行政机关依法行使行政职权”改为“监督行政机关依法行政”。行政诉讼有别于刑事诉讼、民事诉讼的关键在于，行政诉讼程序与行政程序有密切关系。行政法律关系中，行政主体处于主导地位，依照一般授权或特别授权作出行政行为，有可能包含对相对人权益的处分。而在国家行政权力面前，相对人处于弱势，缺乏权益的自我保障能力，由此而产生的行政纠纷，必须通过另一种国家权力居中裁判才能得以解决。因此，国家建立行政诉讼的目的在于用一种权力监督另一种权力，行政权自身的效力足以能够保障和维护行政任务的完成。行政诉讼不仅要监督行政机关依法行使职权，还要督促其依法承担责任，“依法行政”包含上述两方面内容，使用“监督”的含义更为完整。综上，建议将关于行政诉讼目的表述修改为：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，解决行政争议，保障自然人、法人和其他组织的权益，监督行政机关依法行政，根据宪法制定本法�！�
二、行政诉讼的受案范围
（一）受案范围的规定存在的问题
《行政诉讼法》采用了两种方法规定法院受理行政案件的范围：一是概括式，《行政诉讼法》第2条、第11条对法院受理行政案件的范围作出原则的统一的规定；二是列举式，《行政诉讼法》第11条第1款前7项列举了法院应当受理的行政行为引发的争议，第12条列举了法院不能受理的4类事项�！缎姓咚戏ā吩谌妨⑹馨阜段Х矫�，采取了两个重要的标准，具体行政行为和人身权、财产权以及其他法律所�；さ娜ɡ�，只有这两个条件同时具备，才符合行政诉讼的受案范围。如果行政行为不是具体行政行为，或者是没有明确纳入法律�；し段У钠渌ㄒ媸艿降乃鸷�，可能不属于行政诉讼受案的范围，也就得不到《行政诉讼法》的�；�。现行的关于行政诉讼受案范围的规定存在以下问题：（1）以列举的方式规定行政诉讼受案范围不合理。列举的优点在于明白清楚，易于掌握，能够起到明确界定范围的作用。但是，用这种方法规定受案范围中应当受理的案件是不妥的。因为法律无论列举出多少可以受理的案件，总会遗漏，所以用这种方法规定法院应当受理的案件难免出现“挂一漏万”的问题。列举规定的方法是不科学的，也容易导致司法标准混乱，给公民、法人或者其他组织提起诉讼、法院受理案件带来不必要的麻烦。（2）部分基本权利不能得到行政诉讼的�；�。现行的受案范围的规定没有将宪法所�；さ娜ɡ托姓咚戏ㄐ枰；さ娜ɡ行У南谓�，从而出现了权利�；さ恼婵�。在其他的法律、法规没有规定可以提起诉讼的情况下，宪法所�；さ恼稳ɡ�、受教育权等就难以通过行政诉讼得到有效的�；��！缎姓咚戏ā酚泄厝松砣ú撇ǖ墓娑ú坏钡叵拗屏诵姓咚戏段�，也使得有关受案范围的若干条款出现矛盾和不一致，从而给司法机关受理案件设置了法律障碍，也为行政机关规避法律、逃脱司法监督提供了条件。（3）受案范围仅限于具体行政行为，不利于�；ぷ匀蝗�、法人或其他组织的合法权益。根据现在的受案标准，只有具体行政行为才能被纳入受案范围，而大量的抽象行政行为则不属于行政诉讼的受案范围。此外，根据《行政诉讼法》第12条的规定，行政机关作出的奖惩、任免等决定，即俗称的内部行政行为，也被排除在行政诉讼的受案范围之外，导致了行政诉讼的受案范围过窄，不利于�；ぷ匀蝗�、法人或其他组织的合法权益。（4）行政行为的划分标准不一致�！缎姓咚戏ā饭娑ㄊ馨阜段辈捎昧瞬煌曜蓟中姓形�，使得第11条列举的7项行为根本不是同一个层次的概念，划分缺乏一个统一的标准，结果就造成受案范围的规定语焉不详，列举的7项行为之间相互交叉或者重复甚至遗漏。例如，第3项“侵犯法定经营自主权”往往是其他几种行为的结果，因为乱处罚、违法要求履行义务、违法采取强制措施、拒绝颁发许可证等行为都可能导致法定经营自主权被侵犯的结果。而第1项中乱�？钤蚴堑�7项违法要求履行义务的一种表现形式。鉴于《行政诉讼法》在受案范围的规定方面存在着上述问题，因此有必要予以修改完善。
（二）修改受案范围的建议
在总结我国行政诉讼实践经验基础上，对行政诉讼的受案范围，提出如下修改建议：（1）采用肯定概括加否定列举的方式规定行政诉讼的受案范围。对于受理行政案件的范围，先予以概括式的说明，然后再以列举的方式说明哪些不属于行政诉讼的受案范围。这种方式可以有效避免肯定列举难以穷尽并且标准不易统一的缺陷，也使得受案范围更加明确。凡是属于概括规定的范围又不属于明确列举排除的范围的，都属于行政诉讼的受案范围。（2）在表述受案范围时，用“行政争议”取代“具体行政行为”。对于我国行政诉讼受案范围的概括规定可以表述为：“自然人、法人或者其他组织和行政机关发生行政争议提起诉讼的，人民法院应当受理。本法规定不予受理的争议除外”。用“行政争议”取代“具体行政行为”符合当前的国际发展趋势；行政争议的含义比行政行为更宽泛，可以适应扩大行政诉讼范围的趋势；法院审理的前提当然是争议的存在，以争议为基本概念确定法院受案范围更符合逻辑。（3）将部分抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围。建议将国务院制定的行政法规、规范性文件以外的其他抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围。将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围符合国际趋势；现行制度中对抽象行政行为的监督既不充分，也缺乏实效；从我国法治现状来看，已经具备将抽象行政行为纳入诉讼范围的条件；将部分抽象行政行为纳入诉讼，也可以在国内化解矛盾，避免引入国际社会，使我国在外交和对外贸易中陷于被动。（4）将内部行政行为纳入行政诉讼的受案范围。法院是否受理一个案件，不是根据行为的对象而是根据行为的性质确定的。[1]一个行为是针对普通公民，还是针对公务员，并不能改变行为的本质，更不应该成为法院排除司法裁判权的界限，应当将内部行政行为纳入行政诉讼的受案范围。需要注意的是，并非所有的内部行政行为均应纳入行政诉讼的受案范围，对于高度人性化判断的事项，不应纳入行政诉讼的受案范围。在高等学校与学生的关系方面，涉及大量的此类行为，如考试阅卷、课程安排、作息时间等行为均属于高度人性化判断的行为。高度人性化判断的行为属于行政主体的专属权限范围，而且对其进行审查也超越了法官的能力范围。因此，对于此类事项，不应纳入行政诉讼的受案范围。
三、行政诉讼的类型
（一）当前的行政诉讼类型及存在的问题
我国法律并未对诉讼类型问题予以明确规定，学者们通常根据我国《行政诉讼法》第11条的受理范围，即当事人的诉讼请求，并结合我国的判决形式，将行政诉讼的类型划分为撤销之诉、确认之诉、变更之诉、赔偿之诉、履行之诉等几类。实际上，从行政诉讼判决的种类推定行政诉讼类型的做法是不科学的，这是倒果为因的做法，忽略了行政诉讼类型与行政诉讼判决之间的区别。而且，以往的理论研究停留于现行法律的实然性规定，缺乏对行政诉讼类型的应然性思考�！缎姓咚戏ā芳啊蹲罡呷嗣穹ㄔ汗赜谥葱�<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》以下简称《若干问题的解释》）所确定的6种判决形式在行政审判实践中得到了广泛运用，取得了一定的社会效果，但是，随着行政审判的深入开展、审判实践的丰富，这几种判决形式难以适应各类型的行政案件，已经暴露出局限性。[2]这主要表现在以下几个方面：（1）不利于行政争议的合理解决。针对不同性质和特点的行政争议，在行政诉讼具体制度上应当有所区别。具体体现在行政诉讼类型方面，要求不同的行政争议应当有相应的行政诉讼类型加以解决。以我国行政系统内部各行政主体之间经常发生的权限争议为例，根据现行法律的规定只能采取由上一级行政主体加以裁决的处理办法，却不能到法院要求司法裁决，因为行政诉讼法中没有机关诉讼这一行政诉讼类型。传统的这种纠纷解决机制既不能实现公正，也难以保证效率。（2）不利于全方位地�；す竦暮戏ㄈㄒ婧蜕缁峁怖�。在中国现行法律框架之下，公民只有在与具体行政行为有利害关系的情况下才能够提起行政诉讼，对于损害了社会公共利益的行政行为而公民又与之没有利害关系的情况则不能起诉。很显然，在这种情况下，既不利于全面地�；す窈戏ɡ�，也不能积极地维护社会公共利益。（3）不利于人民法院有效行使行政审判权�！缎姓咚戏ā芳啊度舾晌侍獾慕馐汀匪娑ǖ�6种判决形式实践操作性不强，如变更判决仅适用于行政处罚显失公正，而且显失公正的内涵、条件、标准等均未加以规定，法官在适用时只能凭其主观判断和内心确信，这样反而往往导致法官滥用变更权或不敢多用变更权，未能收到法律规定变更判决这一判决形式时预设的效果。并且这6种判决形式并不能包含行政诉讼中遇到的所有实际问题，从而造成法院在审理案件中因缺乏必要的判决形式而无法下判作出违法判决。这不仅导致司法资源的浪费，而且还产生严重的负面效应。
（二）完善我国行政诉讼类型的建议
行政诉讼类型与行政诉讼判决之间存在着非常紧密的联系。在确定行政诉讼种类划分的标准时，除应考虑行政诉讼判决种类这一因素外，还应考虑以下因素：行政诉讼的目的、原告的诉权、行政诉讼客体、进入到行政诉讼程序的行政争议性质、法官在审理行政案件时的权力。在对以上因素进行考虑并借鉴域外经验的基础上，应当在我国现有行政诉讼类型的基础上增加一些诉讼类型。笔者主张，将我国的行政诉讼类型划分为：撤销诉讼、课予义务诉讼、给付诉讼、确认诉讼、公益诉讼、机关诉讼、当事人诉讼等7类。（1）撤销诉讼。撤销诉讼是行政相对人对违法损害其利益的具体行政行为，请求法院予以撤销之行政诉讼�！俺废咚峡晌叫姓咚现诵�，无论诉之类型如何增加，其中最重要者仍非撤销诉讼莫属�！盵3]其目的在于由法院以撤销被诉具体行政行为的方法，原则上溯及既往地消灭该具体行政行为的效力，使原告因该具体行政行为被侵害的权利得以恢复。（2）课予义务诉讼�？斡枰逦袼咚希ㄓ殖莆坝ξ姓Ψ炙咚稀保┦切姓喽匀饲肭蠓ㄔ好钚姓魈遄龀鼍咛逍姓形�，或应做出含有特定内容的具体行政行为之诉讼。其目的是原告向被告行政主体依法提出申请，行政主体违法拒绝或不予答复，使其权利受到损害，因此原告欲借助法院的判决，使行政主体做出原告依法请求的具体行政行为。（3）给付诉讼。给付诉讼（又称为“一般给付诉讼”）是请求法院命令行政主体做出具体行政行为以外的给付行为（通常为财产的给付或非公权力行为的非财产性给付行为）。根据给付诉讼标的的不同可以将其分为财产给付之诉和非财产给付之诉。（4）确认诉讼。确认诉讼是行政相对人要求人民法院确认处于争议状态的具体行政行为是否无效、违法以及行政法律关系是否存在的一种诉讼形式。确认判决并不具有创设、变更或撤销的法律效果，其原意也不在于实施强制执行，仅在于确认当事人之间法律关系的争议状态。相对于其他积极的诉讼类型而言，确认诉讼仅具有“补充性”、“从属性”、“次要性”或“后备性”，即只有在其他诉讼类型不得提起时，才可提起确认诉讼。（5）公益诉讼。公益诉讼是指公民为维护公益，就与自己权利及法律上利益无直接利害关系的事项，对于行政主体的违法行为而提起的行政诉讼。对情况较为特殊的公法争议事件，为维护公益，应允许与自己权利无直接法律利害关系的公民就行政主体的违法行为提起行政诉讼。（6）机关诉讼�；厮咚鲜侵感姓魈逯湟蛉ㄏ薜拇嬖诨蛘咝惺苟⑸渍�，由法院通过诉讼程序解决争议的诉讼类型。一旦机关之间就法律权限和法律适用发生纠纷，就应当允许法院进行裁判，只有这样，才能依法划清各机关之间权力的界限，防止越权和滥用职权，并减少由于权限交叉而造成的纠纷，从而提高管理效率。（7）当事人诉讼。当事人诉讼是指有关确认或形成当事人之间法律关系的处分或裁决的诉讼，是依法律的规定以该法律关系的一方当事人作为被告的诉讼以及有关公法上法律关系的诉讼。当事人诉讼对于解决当事人之间与行政行为相关的争议具有重要作用。能够更好地解决行政主体与当事人之间的行政纠纷以及民事主体之间的民事纠纷，避免此类纠纷的久拖不决。
四、行政诉讼的当事人
（一）原告资格的规定中存在的问题及修改建议
我国关于行政诉讼原告资格的规定主要存有下列问题：（1）确定原告资格的标准过于狭窄，不利于�；す�、法人和其他组织的权益，而且立法上存在相互矛盾之处。我国《行政诉讼法》第2条规定可以说是对我国行政诉讼原告资格界定标准的高度概括，同时也表明我国在确定行政诉讼原告资格方面，立法上采取的是“合法权益”的标准。而这里的“合法权益”应当如何理解呢？从理论上来说，合法权益既包括权利，也包括利益，前者称为法定的利益，而后者称为事实上的利益。根据我国《行政诉讼法》第11条关于受案范围的规定可以看出，我国在确定行政诉讼的原告资格上采取的实际上是“法律权利”标准，即只有当相对人的实定法上的权利遭受行政主体的具体行政行为侵害时，才可以提起行政诉讼。另外一个需要注意的问题是，此处所谓的“合法权益”中的“合法”应当如何理解？它在司法实践中又是如何发挥作用的？根据“有权利必有救济”、“无救济则无权利”的法理精神，此处的“法”应当理解为宪法、民法、行政法及相关法律、法规等，“合法权益”就是上述的“法”所赋予或�；さ娜ㄒ�。但是根据《行政诉讼法》第11条第1款所规定的受案范围明确表示出的意图，这里“合法”的外延是有限的，换言之，此处所指的“合法权益”仅是公民、法人或者其他组织的人身权和财产权，而对于其他的权利，如公民的受教育权、公平竞争权、承包企业的人事任用权等在受到行政机关的具体行政行为侵害时是否可以提起行政诉讼是一直存在讨论余地的�！缎姓咚戏ā啡绱斯娑�，明显不利于对当事人的权利进行司法�；�。（2）关于原告资格的规定非常含糊、抽象和主观。根据《行政诉讼法》第2条的规定，公民、法人或者其他组织只要“认为”行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，就有权向人民法院提起诉讼。这种规定非常主观和模糊，让法院、法官理解、执行起来也非常吃力。而在现实生活中，也就出现了各种各样的有关原告资格争议的案件。
对于我国行政诉讼原告资格的规定的完善，笔者提出如下建议：（1）将原告资格限定为同被诉的行政行为有法律上的利益。行政诉讼的原告资格范围应当扩大，这是大势所趋。综合各国对原告资格条件的规定和发展趋势，我们认为将我国原告资格条件限定为须与被诉行政行为有法律上的利益是比较恰当的。这一界定适应了原告资格扩大化的世界趋势，特别是对法律上的利益的阐释，充分借鉴了美国行政法的观念，使原告资格的确定更具可操作性。应当说，将原告资格限定为“同被诉的行政行为有法律上的利益”，仍然是比较抽象和有弹性的界定。因此，须在立法上对“法律上的利益”作一阐释。法律上�；さ睦�，首先是指相关法律要求行政机关作出行政行为时应当考虑的利益；此外，法律上的利益还应当是通过诉讼值得�；さ氖抵实睦�。（2）增加关于公益诉讼原告资格的规定。对于公益诉讼的原告资格，检察机关应当是提起公益行政诉讼的主要主体，自然人、法人或其他组织应是辅助主体，自然人、法人或其他组织认为行政行为侵害国家利益和社会公共利益的，应当以申请人民检察院提起公益行政诉讼为先行程序。只有人民检察院在规定时间内不提起诉讼的，自然人、法人或其他组织才可以以自己的名义提起公益行政诉讼。同时，为了规范法人或者其他组织提起公益行政诉讼的行为，限定法人或者其他组织提起公益行政诉讼，应当与其团体章程或业务相关，并以行政行为涉及团体利益为前提，也是必要的。
（二）被告资格的规定中存在的问题及修改建议
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