[ 王�；� ]——(2012-2-16) / 已阅16482次
民事诉讼法的功能在于解决平等主体之间的民事纠纷，但在法律关系日趋复杂的今天，判断某些新类型案件是否属于发生在平等主体之间的财产关系或人身关系争议是非常困难的。在此情况下，实现宪法私法化有其社会要求。首先，随着我国的社会结构由传统的政治国家一元化社会结构到政治国家——市民社会二元社会结构的转变，人们的经济关系也经历着“从身份到契约”的变迁。在这一过程中，平等主体同样处于变动的状态，导致司法实践中法官对某些民事主体间的关系定位上产生困难，一些过于原则的权利或利益还没有为部门法确认下来，形成较为具体的行为规则和法律后果，这样在宪法基本权利中寻求�；ひ谰菥头浅１匾�。其次，现代型诉讼在我国有增多的趋势。随着社会、经济的飞速发展，随之发生了许多实体法在立法时未曾预料的事件。民事诉讼不仅仅是“从请求到判决的”一系列诉讼行为，而且也是包括宪法权利等各种规则、概念的基座，民事实体法以外的其他法律部门规定的权利通过这一程序法获得实现，已经成为一个引人瞩目的趋势。同我国的情况相类似，近年来在国外与宪法相关联的新奇案件也是层出不穷，成为新闻媒体的卖点。这些新奇案件打破了传统上法律关系中正常的人身隶属关系和案件类型，它们涉及到社会的各个领域，成为导致诉讼爆炸的突出表征。如子女诉父母、学生诉老师、患者诉医生、客户诉律师、配偶诉配偶、朋友诉朋友等等。[6]这些案件要求法官通过对现行法的类推、解释推导出新的权利、法律关系，并以�；じ眯氯ɡ蚍晒叵滴康睦赐平咚�。[7]法院在审理这样的案件时，必然要涉及到如何选择适用法律法规的问题。法律法规本身五花八门，这些新奇诉讼中的法律关系错综复杂，要确定适用哪个法律法规相当困难，需要仰仗宪法规定来解决这个难题。
民事诉讼中与宪法基本权利相牵涉的新奇案件具有以下共同的特点：（1）因宪法规定的基本权利受到侵害，或者因此与其他人或组织发生争议。纠纷解决范围具有广泛性，现代社会中少有诉讼不能涉及的领域，因此宪法诉讼与普通的民事诉讼之间的界限在一些人看来就不是那么明显。（2）需要法院�；さ拿袷氯ㄒ嬖诿穹捌渌棵欧ㄖ忻挥卸杂Φ谋泶�。根据统计，我国宪法规定的公民权利一共有18项之多，但在其他法律法规中有规定的只有9项，如“法律面前人人平等”的权利，这在部门法中是没有规定的。在这些部门法中无具体规定的领域发生的权益之争，可否进入诉讼程序？这是摆在我们面前的一个问题。而解决这一问题的枢纽则是宪法诉愿问题。（3）上述权益有救济的必要。作为一个诉讼原则，“有权利即有救济”，牵涉宪法基本权利的争议会在程序法的救济环节上汇集交错。如果法院在诉讼中没有进行诉之利益方面的考量，认为当事人所请求的权利没有�；さ谋匾�，即以不具备“诉讼上�；ひ蔽碛�，一律予以驳回，致人民之合法权益，未受保障，丧失了有权利即有救济之法治原则。[8]
在我国近几年的民事审判实践中，至少有以下几种与宪法权利相关联的案件凸显出来，使民事诉讼成为涉足宪法问题的程序。所谓的现代型诉讼，法院如何处理？近年来我国司法积极主义的呼声渐高，社会要求法官在解决新类型纠纷方面享有并发挥更大的司法能动性。但就我国审判机关的地位而言，我国的法院与英美法律国家的法院显著不同，因此在解决与宪法基本权利相关的纠纷时尚不能机械地套用司法审查模式。
权利就是人们依法可以实现的某种利益，宪法基本权利尤其如此。我们说，与宪法相牵涉的案件如果存在诉讼利益的纠纷就具备可诉性，并有�；さ谋匾�；反之，如果案件不具有诉讼利益，就不能进入裁判领域并得到法院的判决�；�。而判断诉讼利益的有无至少在宪法上有两个标准：一是有无宪法基本权利�；さ淖矢�，二是有无宪法基本权利�；さ睦�。前者指法院的审判权能否作用于某些宪法领域，如果有关宪法基本权利的争议不属于法院审判的范围，当事人所提起的诉讼就不具有权利�；さ淖矢�；后者指原告的起诉虽然属于法院审判的主管范围，但在某些情况下，法律明确规定不得向法院提起诉讼时，该起诉就不具有权利�；さ谋匾�，因而就不具备宪法基本权利的诉讼利益。
三、宪法私法化的现实意义：新型民事权利的创制
民事权利能否推进到宪法权利？我们的回答是肯定的，因为法律对权利的列举总是有限的，在很多情况下，需要法官的能动性和创造性，主动推动公民权利的扩张。对此，英国的法官认为，司法过程中的创造是一种发现——对在以往司法过程中被人们忽视的权利的一种发现。民事权利�；さ淖罡叻梢谰菔窍芊�，而实现宪法私法化则必须赋予法官以解释权。法院审理民事案件时应考虑社会的普遍公共利益或福利的一般原则，将宪法规定的较为抽象的权利作为支持或限制特定实体权利�；さ母�。日本学者谷口安平在述及民事实体权利生成时认为，民事权利具有多重构造的特点，实体法体系包含有很多权利和利益，显示了权利在一定法律体系中的多重构造。如果将权利的多重构造单纯化来考虑，则可以把权利概念区分成三个层次。
首先，宪法权利在法律权利体系中居于最上位。在民事实体法对民事冲突的权益归属未作明文规定时，宪法通过民事诉讼程序中法官的演绎为法院作出裁判起补充漏洞的作用，这时，法律适用的底线就是宪法规定的基本权利。解释宪法的必要性在于：任何一部实体法总会或多或少地存在漏洞或盲点；另一方面，即便实体法对民事冲突的解决标准未作明文规定，法官也不得拒绝裁判。法官应当通过程序到宪法领域寻找最终的裁判规范，宪法由此对实体法起补充漏洞的作用。其次，在宪法权利之下得到承认的具体权利。法官的造法活动必须限定于在上位权利概念指导下创制下位的权利内容。例如在日本，通过法官在审理环境公害案件时对法律的适当解释创设了环境权这一新型民事权利，宪法因此走下象征性的神坛，由抽象到具体，并成为调整、规范民事关系的准则。民事诉讼作为现代的环境公害解决机制，在使当事人的权利或利益得到社会保障的同时，也改变着社会福利保障制度本身。因为具有相同诉讼利益的诉讼实体已经形成、存在，诉的利益很容易得到承认，这意味着新的实体权利或法的内容有可能在之后的诉讼过程及结果中形成，所以诉的利益往往是制定实体法和环境政策的前奏曲。现实生活中的环境利益由于得到法院的确认而上升到权利的层次，表现出在制定公共政策方面群体诉讼有十分突出的功能。
再次，通过解释宪法发挥诉讼的政策形成机能。法官解释宪法基本权利，形成新的权利，进而能够使民事诉讼具备了“政策形成机能”。也就是说，在具体的民事权利之下，能被创造的权利就只剩下具体性权利和手段性权利。也就是遵循原理性概念创造具体性权利和手段性权利，或者根据既存的具体性权利创造出手段性权利。例如，作为新的具体性权利的日照权，就是从人人都有追求健康生活这种原理性权利为依据而生成的。[9]法院在审理各种具体诉讼案件时，当遇到现有法律规范不够明确具体，难以引用各种成文法规范作为裁判依据时，在特定案件中援引政策性规范或者政策性规范表达的精神作为判案的依据，援引公共政策判案不仅是一种无奈的选择，有时甚至是必要且合理的要求。在某些情况下，援引公共政策裁判法律纠纷也许更容易取得包括法官在内的社会各界广泛的理解、支持和接受，也更有实效。
但是，并非所有的宪法权利都具备民事可诉性。这是由民事诉讼功能的局限性决定的，它不具备解决政治上争议的功能。请求确认一般的、抽象性的法律无效的诉讼就在司法范围之外，即便其中包含有宪法权利内容，也不能通过民事诉讼来落实。只有那些具有法律�；ぷ矢窈头杀；だ娴南芊ㄈɡ�，才具有可诉性，可以作为民事案件审理。
在我国，目前虽无实现宪法司法化的可能性，但是诸多案件进入民事诉讼领域及有关司法解释表明，实现宪法私法化已经具备了现实可能性和必要性。我国的民事审判权应当在民事诉讼机制中，应当扮演将实体法规定的抽象的、一般的权利具体化为一般的生活规则，成为直接调整民事关系的角色。而这又要求：
首先，在民事诉讼中建立法官严格解释宪法的规则。审判是连接法律规范与法律事实的中介环节，是根据法律规范对权利有无作出判断的过程。但是，由于现实社会生活的复杂性，导致民事纠纷并不与立法者的预测和先验的立法结论相吻合。在这种情况下，如果法官仍然机械地适用法律，对民事审判仍然作僵化的理解，势必不利于权利�；さ男枰�。民事权利既需要理性的思考和表达，又需要随着社会发展变化而不断地更新和积累。民事权利是既定的，又是生成的，当立法机构和行政机构不能满足生成这种新型权利的要求时，人们自然会将目光转向法院，寻求法院判决的�；�。然而，这种权利的生成机制，与宪法私法化是紧密相连的。我们应当在借鉴各国立法的基础上，明确宪法私法化的法律规则，以体现宪法的适用性、法律的灵活性，并避免法官在解释法律时的恣意擅断。当出现对法律未规定的事件进行裁判时，法院只能在现行法的框架内，在类推、扩张解释的基础上进行裁判，而不能对此进行新的立法。
其次，在民事诉讼中适用宪法作为裁判规范。有学者尖锐地指出我国民事诉讼实践中的一个奇怪的现象：中国宪法不可以在司法机关适用，竟没有任何法律或政策依据，而是“习惯”！[10]外国的宪法大多在普通法院或宪法法院或者宪法委员会有适用性，法官有宪法解释权。我国宪法在法院不具有直接的司法适用性，宪法的适用依赖于依照宪法制定的其他法律来加以间接产生法的效力。[11]除选民资格案以外，我国的法官无权解释宪法，无权直接适用宪法条文。
法律条文一般不单独发挥对社会调整的功能。当若干个法条组成较为完整的行为规范时，它才发挥其调整功能。法律条文之间的灵活组合则交由法官等根据法律事实另行进行。与大多数学者一样，笔者认为法院在审理民事案件时，在某些情况下完全可以，也应当引用宪法的规定作出裁决。主要表现为以下情况：一是，当民事、行政等普通法律的规定，需要引用宪法的原则对其内容加以确认和说明时，可以同时引用宪法的条文作为依据；二是，当某一类具体的社会关系已有宪法的原则规定，尚无相应的法律、法规的具体化时，不能因为没有具体立法而拒绝处理，而应当适用宪法的原则作出裁决。不同的法律部门，由于其调整的社会关系性质不同和调整的方法不同，其行为模式的性质和内容以及相应的法律后果的性质和特点也是不同的。宪法作为调整国家基本社会关系的根本法，在它的规范中同样包含着法律后果部分，即对合乎宪法的行为模式的行为加以肯定和�；�，对于违反宪法行为模式的行为予以否定和制裁。宪法规范的原则性决定了宪法的法律后果部分也具有原则性的特点。而原则性并不等于不存在法律后果。
显然，在当前的司法改革进程中，讨论宪法的私法化对于我们来说似乎更具有现实意义。运用宪法规定的基本权利原则指导诉讼主体正确地适用民事程序法和实体法的具体规定，把握和理解宪法规定的基本权利之内涵，正确适用部门法的具体规定。宪法规定的基本权利有利于克服部门法的有限针对性。部门法没有具体规定时，法官当然可以根据宪法规定的基本权利具体灵活地加以处理。
注释:
[1]（美）詹姆斯·安修．美国宪法判例与解释（M）．黎建飞，等译．北京：中国政法大学出版社，1999．4．
[2]（美）彼得·G·伦斯特洛姆．美国法律辞典（Z）．北京：中国政法大学出版社，1998．7．
[3]刘兆兴．德国联邦宪法法院总论（M）．北京：法律出版社，1998．307．
[4]江平，贺卫方，等．宪法司法化四人谈（N）．南方周末，2001—09—13．
[5]刘士国．中国市民社会私法的地位与作用（J）．山东法学．1999，（4）：7．
[6]汤维建．美国民事司法制度与民事诉讼程序（M）．北京：中国法制出版社，2001．5．
[7]（日）中村英郎．新民事诉讼法讲义（M）．陈刚，等译．北京：法律出版社，2001．25．
[8]曾华松．确认诉讼实务问题之研究（J）．法学丛刊（台湾），169：118．
[9]（日）古口安平．程序的正义与诉讼（M）．北京：中国政法大学出版社，1996，153—154．
[10]王振民．我国宪法可否进入诉讼（J）．法商研究，1999，（5）：28．
[11]王磊．宪法的司法化（M）．北京：中国政法大学出版社，2000．153．
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