[ 陈浩 ]——(2012-2-9) / 已阅16489次
三、证明责任转移之理论型分析
（一）证明责任转移与辩论主义
辩论主义是当事人主义诉讼模式的核心内容，主张只有经当事人提出并充分辩论的事实才能作为法院最终判决的依据。[7]（P153）辩论主义与职权探知主义相对，前者认为，当事人负责提供诉讼资料，而法院据以裁判的基础“只能从当事人辩论中采用，而且对事实真伪的审查也只能在当事人之间争执时才能进行”；[1]（P70）后者认为，法院可以不受当事人的约束在当事人主张之外认定案件事实，在当事人没有主张的事实之外收集证据。因此，辩论主义又被认为是“对当事人收集诉讼资料的自我责任的极端强调”，[8]（P93）其完整涵义包括：（1）禁止法院以当事人未主张的事实作为判决基��；（2）原则上禁止法院依职权主动调查证据；（3）对于当事人没有争议的事实，法院应将其直接作为判决基础。
笔者认为，辩论主义是证明责任转移的法理基础。究其原因，辩论主义使得主张责任、主观证明责任、证明责任转移三者构成环环相扣、依次递进的理论链条。具体说来：
1．辩论主义要求当事人承担主张责任。主张责任强调的是因当事人在诉讼中未主张某要件事实所要承担的不利益：原告为求胜诉而应就其诉讼请求之原因进行主张；被告为防止自己获得不利判决而应针对各项抗辩事由或防御原因进行主张。当事人需承担主张责任，其背后的“理论推手”及深层原因无外乎于辩论主义，上文辩论主义涵义第一层要求：禁止法院以当事人未主张的事实作为裁判基础，法院对当事人未主张的事实应视其不存在。所以，当事人为使某一要件事实能够被法院认可，辩论主义要求其必须承担主张责任以提出相应的事实主张；否则，当事人未主张的要件事实，法院不得代为主张或补充，更不得进行后续的证据调查，以该要件事实存在为前提的法律效果将得不到法院认可。
2．主张责任要求当事人承担主观证明责任。主张责任在逻辑上先于主观证明责任而属于第一层次的问题，没有任何主张，举证当然无的放矢。而当事人一旦提出事实主张，主张是真是假的证明和判断则属于第二层次的问题，此时辩论主义明确要求相应当事人在主张责任之后再承担起主观证明责任而积极举证，按照辩论主义第二、三层涵义：（1）原则上禁止法院依职权主动调查证据；（2）对于双方当事人都没有争议的事实，法院应当作为判决的基础。综上，主张责任之“主张”与主观证明责任之“举证”必然是相伴相生、紧密勾连的两个概念，法释〔1998〕14号《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第11条就规定：“案件的同一事实，除举证责任倒置外，由提出主张的一方当事人首先举证，然后由另一方当事人举证�！�
3．因此，主张责任是当事人承担主观证明责任之前提，主观证明责任是当事人主张责任之结果。此后，举证之所在，败诉之所在，各方当事人不断提供证据证明己方事实主张、反驳对方事实主张，证明责任实现反复转移。值得注意的是，证明责任转移在“法官中心制”的职权探知主义下明显缺乏其理论基础。职权探知主义强调“法院不限于当事人主张的事实和提供的证据的范围，依职权主动收集事实和调取证据”，[9]（P79）显然，法院主要担负了主张和举证的责任，这在很大程度上破坏了当事人首先承担主张责任（提出“利己事实”），进而承担主观证明责任（举证证明），此后证明责任在当事人之间反复转移理论的理论链条。详言之，一方面，当事人虽仍是举证的主体但地位相较弱化，法院对大部分要件事实既成为举证的主体又成为认证的主体；另一方面，法院担负起全面查清案情的责任并可以在当事人主张之外认定事实、收集证据，当事人的主张责任不再对法院产生实质性约束力。
（二）证明责任转移与自由心证
自由心证是指法律不做预先规定，而由裁判者根据内心的确信对证据是否有证明力以及证明力的大小进行自由判断。其中，裁判者的心证达到深信不疑的认识程度时被认为达到“内心确信”，由此断案则诉讼结果即是公平和正义的。自由心证早期为罗马法所采用，1791年9月29日法国宪法会议发布训令最早在立法上确立了自由心证制度：法官有把自己的内心确信作为判决的唯一根据的义务。此后，日本《民诉法》第247条、德国《民诉法》第286条、奥地利《民诉法》第272条、匈牙利《民诉法》第270条、我国《证据规定》第64条、中国台湾地区《民诉法》第222条等都创设了自己的自由心证制度。
笔者认为，自由心证是证明责任转移的制度基础。证明责任转移皆因掌握裁判权的法官对要件事实的心证存在波动，而法官的心证之所以能够在事实“为真”、“为假”、“真伪不明”之间波动则皆以自由心证制度（法官有权进行自由证明评价）为前提条件。在人类顺次经历的三大证据制度中，只有自由心证制度才能实现：“主张事实的一方当事人不断的提出证据（本证），企图明亮和巩固其在法官脑海中的影像。而对方当事人则不断地提出相反的证据（反证），以模糊和消灭其影像。于是在证据媒介的作用下，映在法官大脑中的关于案件事实的影像，将在清晰—模糊之间不断变化”。[10]（P433）具体说来：
1．神示证据制度，发端于亚欧各国奴隶社会，延续至欧洲封建社会末期，主要形式包括水审、火审、决斗等，当事人或证人经历痛苦考验后安然无恙者便被认定为无辜者或证言为真。该制度认定证据的依据是“神”的启示，所以裁判者的心证具有：（1）绝对性�！吧衩鳌倍灾ぞ葑矢褚约爸っ髁Υ笮〉呐卸喜蝗葜靡�，人的理性完全被忽视，裁判者只不过是将“神明裁判”昭示于众的机器和媒介，他们无权亦无可能被当事人说服以纠正神明的认定。（2）唯一性�！傲偈薄毙闹どナТ嬖诳占�，证据的认证、事实的认定均由“神明”一锤定音，裁判者的心证无需在“为真”、“为假”、“真伪不明”之间变动。综上，证明责任转移在神示证据制度中缺乏存在的制度性保障，需知证明责任转移的运行必须“取决于每一次的证明评价，即属于事实问题”。[5]（P15）
2．法定证据制度，萌芽于罗马帝制时期，经意大利注释法学派的系统阐释后在西欧国家普及，德国古代法和寺院法、普鲁士一般裁判法中均有体现。该制度主张以法律预先设定的各种固化规则作为裁判者认定证据的依据，裁判者心证亦具有下列特点：（1）绝对性。证据有效与否、证明力大小由法律预先设定，禁止裁判者做出与之矛盾的认证，因为“在他们看来，在这一封闭的法规体系的起源和适用中承认人的创造性要素，是极不恰当的”；[11]（P123）（2）唯一性。裁判者唯一的职能是根据法律预设像演算数学公式一样被动、机械地计算证据数量的多少和证据证明力的大小，并据以认定案件事实的真相。因此，裁判者“不必分析和判断涉及案件有关证据的真实程度和证明力强弱而被称之为‘自动天平’、‘自动售货机’”。[3]（P383）可见，其裁判者的心证亦不会出现“为真”、“为假”、“真伪不明”的波动，诉讼的不利益无法游移，证明责任的转移亦无需发生。
3．自由心证制度意味着裁判者可以依据经验法则和逻辑规则对证据进行独立判断，尊重了裁判者作为事实认定之主体的地位，赋予了证明责任转移所必须的制度保障：（1）允许“临时”心证的存在。司法证明属于历史碎片的回溯性拼凑：“随着时间的消逝，失去时间托盘的事实将会破为碎片。过一段时间后，形式程序开始启动，进行碎片的收集活动，并尽可能地回复当时的情况”。[12]（P104）对于各个“碎片”的地位及相互关系，裁判者需要反复斟酌，有时甚至必须及时否定、重新来过，因此在诉讼终结之前裁判者对同一待证事实往往需要经历若干不同的“临时”心证。（2）允许心证发生波动。认定事实是一种特殊的思维方式，双方当事人通过举证从相反的两个方向照亮案件事实真相，诉讼过程中接近事实真相的过程永远是螺旋式接近的�？梢运�，当事人以立论、论证、驳论之循环往复的攻防，围绕起裁判者心证不断成立、削弱、消灭的中轴。[13]（P35）
四、证明责任转移之实践型分析
在司法实践中，法官适用证明责任转移机制时遇到的难题之一是如何把握客观证明责任卸除与主观证明责任转换的临界点。理论上，裁判者心证的每次波动、证明责任的每次转移都存在一个拐点：一方当事人举证不能或举证不足，未能说服法官以动摇其既有心证，则败诉风险未能卸除、证明责任转移无需启动；反之，不仅败诉风险得以暂时卸除，而且证明责任亦发生转移，对方当事人转而需要积极举证进行反驳以求证明责任的再次逆转。但是，实践中，证明责任转移的临界点却并不容易把握，在法庭举证质证环节，一方当事人及代理人基于对立关系的考虑往往全盘否认对方证据的真实性，依照法理，单纯的否认无需举证亦不招致证明责任的转移，但实践中当事人双方由此陷入泥潭而对证明责任是否已转移进行无休止论战的案例并不鲜见，以合同案件为例，原告提供房屋租赁合同一份以证明租赁关系的存在，被告否认该书证为自己亲笔签名；原告由此错误套用“谁主张、谁举证”、坚持认为证明责任转移至被告、被告如果无法举证证明“签名为假”则法官即应认定“签名为真”、被告败诉，这显然是不妥的。此外，证明责任转移临界点的问题在司法实践中还必须针对不同的当事人而做出具体分析：
1．在证明责任的第一次转移阶段，临界点可以被概括为高度盖然性。证明责任第一次转移，是由本证责任向反证责任的转移，是从负客观证明责任方当事人向对方当事人的转移。众所周知，客观证明责任表征的是待证事实真伪不明时的败诉负担，在原被告对立双方之证据的作用下，法官心证强度即使各为50%，一般情况下也应由原告承担真伪不明的不利益。所以，相较而言，客观证明责任负担方当事人在卸除败诉风险时标准更高，即必须以证明标准（高度盖然性）的达成才能说服法官。以上述合同案件为例，法律规定主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担证明责任，因此：（1）原告必须针对包括“签名为真”在内的若干合同成立要件和生效要件进行举证；（2）原告提供证据的证明力只有“明显大于”对方提供证据的证明力时，法官才能卸除其败诉风险、证明责任才得以转移；（3）被告单纯的否定并不倒置证明责任的转移。
2．在证明责任第二次转移阶段，临界点被概括为“真伪不明”。证明责任第二次转移，是由反证责任向本证责任的转移，是从对方当事人向负客观证明责任方当事人的转移。由于客观证明责任遵从不转换原理，所以“对方当事人所主张的事实即使未达到确信真实的程度，只要能阻碍当事人的证明，使之陷于真假不明的举证责任的范围内，也同样能达到目的”。[14]（P110）也就是说，相较而言，不负客观证明责任的一方当事人败诉风险卸除的难度要低，反证证明力只需“充分”到足以模糊法官之认证、使其认可待证事实“真伪不明”的程度即可，无需一概苛求高度盖然性之证明标准。以最高人民法院（1998）65号《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》为例，反证只需“充分”模糊法官的心证，证明责任就再度转移：“二、严格诉讼程序问题；（三）…在举证过程中，人民法院应当注意举证责任的转移问题，即在当事人一方证明自己的主张时，对方对该项主张进行反驳的，应当提出充分的反证，这时，证明责任就转移到由对方承担�！�
此后，法官心证不断波动，证明责任反复转移，临界点问题继续延续上述标准循环适用。一般情况下，历经证据数量的交替上升、证明力的轮番增长、法官心证的反复修正，案情逐步恢复、渐趋清晰，法官在查明事实的基础上正确适用法律、明确各方权责以终结诉讼；特殊情况下，一方面，待证事实无法恢复和明晰，另一方面，法官无权拒绝裁判，此时则应遵行法谚：自由的证明评价王国停止之时，正是客观证明责任的统治开始之时。[15]（P65）
注释:
[1]柴发邦．中国民事诉讼法学[M]．北京：中国人民公安大学出版社，1992
[2]叶自强．举证责任及其分配标准[M]．北京：法律出版社，2005．
[3]肖建华．民事诉讼立法研讨与理论探索[M]．北京：法律出版社，2008．
[4]汤维建．民事证据立法的理论立场[M]．北京：北京大学出版社，2008．
[5]汤维建．美国民事诉讼的真谛[M]．北京：法律出版社，2002．
[6]中国人民财产保险股份有限公司营运交通工具乘客意外伤害保险条款[EB/OL]．http：//www．e－picc．com．cn/EbsWeb/proposal/E/EPM/EbsEPMProposalFrameClause．htm，2011－04－23．
[7]张卫平．诉讼构架与程式——民事诉讼的法理分析[M]．北京：清华大学出版社，2000．
[8]熊跃敏．辩论主义：溯源与变迁——民事诉讼中当事人与法院作用分担的再思考[J]．现代法学，2007，2．
[9]邵明．析法院职权探知主义——以民事诉讼为研究范围[J]．政法论坛，2009，6．
[10]常怡．比较民事诉讼法[M]．北京：中国政法大学出版社，2002．
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