[ 孙百昌 ]——(2003-9-9) / 已阅40268次
对无照经营的外延和内涵作出明确规定是有风险的，以上的两面性特点就是证明。在目前我国市场经济要素尚在发展成熟的阶段，在我国市场经济法制环境逐步完备的时期，这种大胆的尝试，至少反映了我国当前法律之间缺乏和谐的问题，为执法者带来了理解和执行的困难。由此引发的“转致”问题就突出出来。
法律、法规之间的转致问题。以前在工商行政管理系统使用“转致”一词并不多。但是自从《无照经营查处取缔办法》颁布以后，这个词的使用频率渐渐的多起来。究其原因，是因为该办法颇受执法者关注且该办法对无照经营的定性和处罚进行了“转致”。
适用法律的转移称为“转致”，该观念始于涉外法律。目前国内为了说明类似问题也借用了这个词。
在我们目前的执法中，许多同志还没有转致的概念。这是因为三、四十岁的执法骨干，形成执法习惯的时间是在八十年代中后期。那时对市场行为执法主要依据之一就是1987年的《投机倒把行政处罚暂行条例》。在该条例中，直接规定“投机倒把行为由工商行政管理机关依照本条例规定予以处�！�，并没有转致规定，实际上也少有其他法律可以去转。企业登记主要是依据1988年的《企业法人登记管理条例》，也少有其他法律可以转。但是，从1992年以后，许多法律出台，仅九届全国人大及其常委会五年来共通过一百一十三部法律，其中和工商行政管理相关的就有42件，[②]法律、法规以及规章越来越多，调整的范围越来越复杂，相互转致的情况也越来越多。
转致包括监督主体转致、处罚主体转致、监督依据转致、处罚依据转致等等。有些法律法规具有明确的转致指引，例如《药品管理法》第六十二条规定药品监督管理部门对药品广告进行监督，但对于违法广告，工商机关则是处罚主体。[③]这种转致是最好处理的，但关键是执法者需要知道有这部法。第二种情况是法律法规有转致要求，但是没有明确的指引。例如《无照经营查处取缔办法》第十四条第二款“对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定的规定�！闭馐堑鼻拔夜蠖嗍煞ü娴牧⒎际�。这种立法技术的优点是适应性好、扩展性广，但也为执法者带来了要求有较高的法律素质和寻找相关法律法规的困难。第三种情况是法律法规没有明确的转致要求，但从法理上看还是需要转致。例如《商标法》第五十条规定当事人不服工商行政管理机关的处罚，向人民法院起诉，并没有提到当事人的复议权。但是依据《复议法》的规定，当事人仍然有复议权，工商行政管理机关在下达行政处罚决定书时，必须告知当事人复议权。这种情况对执法者提出了相当高的要求�；褂械谒闹智榭�，就是依据一个法律需要转致出去，但依据一定的条件又需要转回本法，有的观点认为，对一般无照经营情况应当转致到其他法，例如《公司登记管理条例》，而严重的无照经营，又需要转回《无照经营查处取缔办法》。[④]我并不能完全同意这个具体例子，但是这种情况肯定存在。
那么，为什么法律法规之间的关系如此复杂、重叠、相互包含，甚至相互隐含呢？我看，这和我们国家的法律体系的建设有关，法律法规之间还没有达到更好的和谐，法典化是解决和谐性的一条出路，例如目前正在搞的“民法典”。但是法典化也有它的弊病，主要的就是它的和谐便于了执法者和知法者，但是这种和谐常�；岜簧缁岬姆⒄顾苹�，相应的法解释量就会更大。
载于《工商行政管理》2003年 16期
[①] 参见朱小都，潘炜《从一起限制竞争案看〈反不正当竞争法〉对经营者的界定》，《中国工商管理研究》2003年第4期，第70页。
[②] 参见我的网站http://law-sbc.vip.sina.com
[③] 当然，工商行政管理部门还可以依据《药品管理法》第六十三条适用《中华人民共和国广告法》的规定。
[④] 参见《〈无照经营查处取缔办法〉适用中应注意的问题》，《中国工商管理研究》2003年第4期，第65页。
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