[ 欧锦雄 ]——(2012-1-14) / 已阅27073次
陈兴良教授非常推崇德日犯罪三阶层论，他认为，这种三阶层犯罪构成体系为司法人员认定犯罪严格地确定了步骤，考察的先后顺序严格，以此规范定罪活动。按照三阶层犯罪论体系来认定犯罪，能够在更大限度上保障定罪的正确性，而按照四要件犯罪构成体系来认定犯罪，虽然在一般情况下也能解决有罪无罪的问题，但是，在一些较为疑难复杂的案件中，可能就会混清罪与非罪的界限�！�18
为了证明其观点，陈教授以德国刑法学家罗克辛著作中的一个有名案例作说明。该案是这样：甲、乙是两兄弟，他们的父亲是一个富商，有一大笔遗产可供继承。甲是哥哥，他产生了独吞遗产的意图，并希望弟弟死掉。他从报纸上知道，有一条航线的航班经常失事。他想，如果弟弟乘坐该航班飞机失事死去，他就可达到独吞遗产的目的。为此，他经常给弟弟买飞机票，让弟弟去乘坐经常失事的这个航班到外地出差或旅游。果然，有一天，其弟弟正乘坐的这个航班失事，弟弟死了�！�19在这一案件中，哥哥的行为是否构成犯罪呢？陈教授认为：若按四要件犯罪构成体系考察，由于这四个要件并没有明确的先后顺序，因此，一般来说，为了定罪，我们总是找最容易定罪的那个要件。在该案件中，和犯罪最接近的要件是他的主观故意。因为他想让弟弟死去，因此，就很容易把这一想法说成他有杀人的故意，然后才来看他给弟弟买飞机票的行为，因为是他给弟弟买飞机票去坐这一航班的，航班失事致使其弟弟死亡，因此，他有杀人行为，这一行为和他弟弟的死亡存在因果关系。这几个要件都具备了，就容易得出哥哥的行为构成故意杀人罪的结论。但是，若按三阶层论体系进行考察，就不能随便地去确定哪个要件。首先应看构成要件该当性，在构成要件该当性里则首先要看行为，即是否有杀人行为。刑法中的杀人行为应该是指包含着致使他人死亡现实性的行为。在本案例中，尽管哥哥买飞机票的行为和他弟弟因飞机失事而死亡的结果之间确实存在着若无前者就无后者的条件关系，但是，他这个行为本身显然不包含着致使他人死亡的现实危险性。也就是说，这种飞机失事是非常偶然的，它产生的概率很小。尽管哥哥在主观上想利用飞机失事让弟弟死去，但是，这个飞机失事具有很大的偶然性，哥哥的主观意志是不能控制的。由于构成要件该当性中的杀人行为都没有，那么，主观上有没有故意就不需要再考虑了，即定罪过程中断了，因此，根据三阶层犯罪论体系分析，就很容易得出哥哥的行为不构成故意杀人罪的结论。由此可见，对于相同的案件，这两套不同犯罪构成要件体系得出的结论是不一样的�！�20
笔者认为，对于本案而言，在刑法基本立场相同的情况下，使用犯罪构成四要件说分析或德日犯罪三阶层论分析均应得出相同的结论。本案的争议焦点是：哥哥甲的行为是否是杀人行为。若按犯罪构成四要件说分析，这问题必须要放到犯罪客观要件中的危害行为里分析中，若按德日犯罪三阶层论分析，它必须放在构成要件该当性中的行为里分析。这都是必经的分析阶段。只要刑法基本立场相同，就不可能因所用的不同犯罪理论不同而得出不同的结论。
若在形式刑法观的相同立场下，因哥哥甲的行为符合了杀人行为的法律形式规定，侵犯了法秩序，因此，以这两种理论中任何一理论分析，均应得出其行为是杀人行为，并构成了故意杀人罪。若在实质刑法观的相同立场下，因为哥哥甲的行为不是导致弟弟乙死亡结果的、具有现实危险性的原因，它可以导致弟弟乙死亡的可能性微乎其微，因此，以这两种理论中任何一理论分析，均应认为，其行为在实质上不是杀人行为，真正导致弟弟乙死亡的是飞机及其相关人员的因素，因此，哥哥甲的行为不构成故意杀人罪。
笔者认为，从此案看，从实质刑法观分析应更符合刑法的正义。若按德日犯罪三阶层论分析，可从社会相当性理论分析哥哥甲的行为并不符合故意杀人罪该当性中的行为，从而不构成故意杀人罪。所谓社会相当性理论，是指对于某些在通常情形下本属于违法的法益侵害或危险行为，只要该行为符合历史形成的国民共同体的秩序而与社会生活相当，就应否定该行为属于构成要件该当性中的行为的理论。对于社会相当的行为，从一开始就不可能也不应该包括在构成要件内。在本案中，哥哥甲买飞机票的行为与他弟弟因飞机失事死亡的结果存在着客观意义上的因果关系，但是，他的行为没有致使他弟弟死亡的现实危险性，飞机失事非常偶然，从概率上看，几乎不可能发生，飞机失事是飞机及机组人员造成的。由于故意杀人罪的杀人行为应是具有社会危害性的行为，且这种行为导致死亡的结果的危险性、可能性较大，因此，可认定哥哥甲的行为是社会相当性行为，不属于故意杀人罪中的杀人行为。
若按犯罪构成四要件说分析，对危害行为可进行缩小解释，即将危害行为解释为“是刑法禁止的、具有现实危险性的行为�！备绺缂椎男形蛭缘贾碌艿芤宜劳鼋峁目赡苄砸斐Ｖ�，可认为它不符合故意杀人罪客观要件中的杀人行为，因而，哥哥甲的行为不构成故意杀人罪。根据我国刑法通说，扩张解释和缩小解释在立法精神内所进行合乎逻辑的解释，并不违背罪刑法定原则，是可行的。德日犯罪三阶层论中的社会相当性理论在阐释行为的符合性方面具有较大的解释力，这是值得犯罪构成四要件说移植借鉴的。
总之，对于本案分析结论，在刑法基本立场相同的情况下，不会因使用犯罪构成理论体系的不同而得出不同的结论。其实，富商哥哥让弟弟坐飞机失事案应属于因刑法规定与“情理”冲突而产生的疑难案件，在处理这类案件时，如果要进行出罪处理，那么对犯罪构成要素进行实质的解释（即有利于被告人的缩小解释）就变得不可避免，社会相当性理论实际上是在犯罪构成客观要件的行为中进行实质解释，在罪刑法定原则下如何把据实质解释的限度将是刑法学研究的难点。
四、结论
综上所述，犯罪构成四要件说和德日犯罪三阶层论具有相同的入罪要素和犯罪构成雏形，因此，一般情况下，不论以哪一种理论体系分析，某一已构成犯罪的行为所成立的罪名应该是相同的。两者的显著区别在于出罪要素上，即德日犯罪三阶层论具有犯罪豁免性质的超法规违法阻却事由和超法规责任阻却事由“无期待可能性”的出罪要素，而犯罪构成四要件说没有犯罪豁免事由的出罪要素。德日犯罪三阶层论在出罪上比犯罪构成四要件说具有很大的随意性，法官可以自由裁量出罪，它具有明显违反法治精神的缺陷。而犯罪构成四要件说在入罪非常严格，在出罪上也受到了较大的限制，它将犯罪豁免作为另一独立范畴来理解，从而形成犯罪构成和犯罪豁免两个相互联系又相对独立的两大定罪过程，它体现了严格的法治精神。德日犯罪三阶层论与犯罪构成四要件说相比，在解决具体复杂疑难案件上其体系并无优势。既然德日犯罪三阶层论在处理疑难案件并无优势，其自身也存在诸多问题，那么，对犯罪构成四要件说“推倒重来”并以德日犯罪三阶层论取面代之的做法并非明智之举，笔者认为，坚持犯罪构成的基本理论框架，并对其进行适度改造，这才是犯罪构成理论改造的理性方向。
对于前文所述的各种类型的复杂疑难案件，并非更换犯罪构成体系即可解决问题，我们应在罪刑法定原则指导下，主要从刑法解释论、罪数形态论、认识错误论、共同犯罪论、违法实质论等其他相关理论来探求解决问题之道，而不应把心思放在更换犯罪构成理论体系之上，否则，就可能误入理论研究的歧途。
注释：
作者简介：欧锦雄，男，1964年10月出生，广西政法管理干部学院教授，广西民族大学刑法学硕士生导师，中国刑法学研究会理事，享受国务院特殊津贴专家。
○1参见陈兴良：《刑法知识论》中国人民大学出版社，2007年9月第1版，第51页，第296-350页
○2参见陈兴良：《刑法知识论》中国人民大学出版社，2007年9月第1版，第336页
○3参见陈兴良：《刑法知识论》中国人民大学出版社，2007年9月第1版，第341页
○4参见陈兴良：《犯罪构成及其方法论》在北京航天航空大学，法学院作的学术报告，浙江刑事辩护律师网： http://www.zjxblawyer.com/tdview.asp?id=661&bcg_id=104， 2010年2月25日登陆
○5参见欧锦雄：《新中国犯罪构成理论的发展与展望》《刑法论丛》，法律出版社，2009年8月出版，2009年第三卷，第75-76页。
○6参见欧锦雄：《新中国犯罪构成理论的发展与展望》《刑法论丛》，法律出版社，2009年8月出版，2009年第三卷，第79-80页。
○7参见：王全宝：《中国刑法学“被变性”引争议》《东方早报》2009年6月4日第A19版，中国。Http://epaper.dfdaily.com/dfzb/html/2009-06/04/content_135515.htm.该段话为中国人民大学法学院付立庆博士的语录。
○8参见王全宝：《中国刑法学“被变性””引争议》《东方早报》2009年6月4日第A19版，中国。Http://epaper.dfdaily.com/dfzb/html/2009-06/04/content_135515.htm.该段话为清华大学法学院周光权教授的语录。
○9参见欧锦雄：《也论正当行为在四要件犯罪构成中的缺失——以社会危害性为视角》《刑法理论与实务热点聚集》（上卷）中国人民公安大学出版社，2010年9月第1版第133-138页。
○10对于违法性阶层的阻却事由，一般均称为“违法阻却事由”并作为违法性阶层内容，但是，Beling 将其分为正当化事由和违法阻却事由。此外，汉斯•海因里希•耶赛克和托马斯•魏根特将通常在违法性阶层的阻却事由分为合法化事由和免责事由，并将其中的免责事由放在有责性阶层的阻却事由中。笔者认为，这里所说的免责事由和Beling所特指的违法阻却事由，实际上是犯罪豁免事由。（参见张明楷《外国刑法学》清华大学出版社1999年4月第1版，第148页，参见汉斯•海因里希•耶赛克和托马斯•魏根特《德国刑法教科书》（徐久生译）中国法制出版社2001年3月第1版，第389-607页以及李海东《刑法原理入门（犯罪论部分）》1998年5月第1版，第120-127页。）
○11参见欧锦雄：《也论正当行为在四要件犯罪构成中的缺失——以社会危害性为视角》
《刑法理论与实务热点聚集》（上卷）中国人民公安大学出版社，2010年9月第1版，
第135-138页。
○12参见蔡墩铭主编：《刑法总则论文集》，（台湾）五南图书出版公司，1983年版，第474页�！榜甭戆浮卑盖椋罕桓媸且晃宦沓捣�，他被别人雇佣驾驭双轮马车，因马有用尾绕住缰绳并用力压低的恶癖，极其危险，所以，马车夫多次提醒雇主更换该马，但是，雇主不但不答应，反而以解雇相威胁，马车夫不得已只好继续驾驭该马车。1896年7月19日，马车夫在雇主授意下驾车上街，该马恶癖发作，马车夫虽然极力拉绳制御，但是，均无效，该马狂奔起来后，马车夫完全失去了对马的控制，该马在狂奔中将一行人的脚部撞成骨折。检察官根据上述事实，以过失伤害罪对马车夫提起公诉。一审法院宣告马车夫无罪，检察官以判决不当为由，向德意志帝国法院提出抗诉，但是，帝国法院审理后，维持原判。其理由是，要认定被告具有过失责任，仅凭其认识到该马有以尾绕缰的恶癖并可能导致伤人的后果还不够，还必须以马车夫基于这一认识而向雇主多次提出更换该马为必要条件。但是，事实上无法期待马车夫不顾丢失工作的危险而向雇主拒绝驾驭此马，所以，马车夫不应负过失责任。
○13陈兴良：《刑法知识论》中国人民大学出版社，2007年9月第1版，第336-341页。
○14陈兴良：《刑法知识论》中国人民大学出版社，2007年9月第1版，第341页。
○15陈兴良：《定罪的四个基本原则》《检察日报》2009年11月5日学术版。
○16参见陈兴良：《定罪的四个基本原则》《检察日报》2009年11月5日学术版。
○17刘卉、刘金林：《不同犯罪论体系会不会影响司法统一》《检察日报》2009年12月观点11版
○18参见陈兴良：《犯罪构成及其方法论》在北京航空航天大学法学院所作的学术报告，
浙江刑事辩护律师网http://www.zjxblawyer.com/tdview.asp?id=661&bcg_id=104， 2010年2月25日登陆。
○19参见陈兴良：《犯罪构成及其方法论》在北京航空航天大学法学院所作的学术报告，
浙江刑事辩护律师网http://www.zjxblawyer.com/tdview.asp?id=661&bcg_id=104 2010年2月25日登陆。
○20参见陈兴良：《犯罪构成及其方法论》在北京航空航天大学法学院所作的学术报告，
浙江刑事辩护律师网http://www.zjxblawyer.com/tdview.asp?id=661&bcg_id=104 2010年2月25日登陆。
（本文发表于《中国刑事法杂志》2011年第3期）
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