[ 夏吟兰 ]——(2012-1-12) / 已阅17443次
在亲子关系方面，各国摒弃了传统的维护父母权力而加强了对未成年子女权益的�；�。
1、普遍适用子女最佳利益原则。关于亲权的行使、转移、撤销等规定，立法都体现了儿童最佳利益原则。尤其在亲权的行使中，各国立法侧重�；の闯赡曜优�，以子女最佳利益原则来审视亲权的行使。法国规定，父母双方在婚姻期间，共同行使亲权。有要求子女尊重的权利。德国将“父母照顾”分为“人的照顾”和“物的照顾”，在这两类照顾中都充分体现了子女最佳利益原则，要求父母必须以自己的责任并彼此一致地为子女的最佳利益进行父母照顾。在对子女的人身照顾中，如果出现子女肉体上、精神上或心灵上的最佳利益受到危害时，家庭法院必须将子女从父母那里隔离开来，以避免父母对子女人格的伤害。法官在处理父母照顾权、交往权以及看护等事务时，应当考虑实际情况和各种可能性以及利害关系人的正当权益，作出最有利于子女利益的裁判。并规定父母应当允许子女安排与其年龄相适应地自己生活的自由，并且尽量考虑子女在重要事务中做出的意见( 德法典 1626 － 1698条) 。葡萄牙要求父母必须为了子女利益而关注子女的安全和健康，为子女提供生活所需，安排子女的教育并管理子女的财产( 葡法典第 1878 条) 。（注：参见唐晓晴等译《葡萄牙民法典》，北京大学出版社 2009 年 8 月版。以下文中简称“葡法典”。）
2、保障子女财产权益。各国立法均明确规定父母在行使亲权时不得侵犯子女的个人财产，并且要尽相当之注意以使财产增值获益。德国法就规定得非常具体明确，规定有权进行财产照顾的人违反对子女的扶养义务或其与财产照顾相结合的义务，就认定为子女的财产受到了危害; 家庭法院必须采取避开危险的必要措施，避免对该财产的损害( 德法典第 1666 条) 。立法要求对父母行使与子女财产相关的行为进行实时监督，以防出现财产减损的结果。在子女成年时，法律要求父母将该财产交还给子女。因此，对子女的人身和财产方面，更多地是强调父母的�；ひ逦�。
3、父母滥用亲权导致亲权丧失后果。保障未成年子女在家庭中的人格尊严、人身权益是现代文明社会的要求。父母子女身份权的形成虽然是建立在父母子女的血缘联系的基础之上的，但是，当这一身份关系的存续有害于未成年的子女之时，立法规定结束父母子女关系。规定亲权丧失的有: 法国、日本、意大利和瑞士。法国规定，父母对子女人身实施犯罪受到刑事判决的，其亲权将被全部取消; 父母因虐待子女或因经常酗酒、使用毒品、行为明显不轨或者有犯罪行为，或者因对子女不加照管或引导，明显危害到子女的安全、健康与道德品行时，可在没有任何刑事判决的情况下，被完全取消亲权( 法法典第 378 － 379条) 。日本规定，父或母滥用亲权或有显著劣迹时，家庭法院因子女的亲属或检察官的请求，可宣告其丧失亲权( 日法典第 834 － 835 条) 。（注：参见王书江译《日本民法典》，中国人民公安大学出版社 1999 年 2 月版。以下文中简称“日法典”。）意大利规定，在父母一方违背或者忽略对子女应尽的义务，或者由于滥用亲权而给子女造成严重损害的情况下，法官可以宣告父亲或母亲丧失亲权( 意法典 330 条) 。瑞士规定，父母不认真关心子女或严重不履行对子女应尽义务的，监护官厅可以剥夺父母的亲权( 瑞法典第 311 条) 。
( 五) 离婚制度的特点及其变革
大陆法系的离婚程序主要通过诉讼程序进行，由婚姻当事人一方向法院提出离婚诉讼请求，由法院判决或许可离婚。德国、法国和瑞士等国要求必须通过法院的裁判或同意才能离婚。但是，瑞士允许当事人可以就离婚有关的事项达成合意，其合意的生效必须经法官批准，法国的离婚协议也必须通过法院的认可。葡萄牙和日本则规定了协议离婚和诉讼离婚两种形式。德国采取的是婚姻破裂原则，法国、瑞士、葡萄牙和日本等采取的是婚姻破裂原则加过错原则。[9]对于协议离婚，法国、葡萄牙等没有规定理由，只要当事人是双方自愿的，在符合一定情形下，就可以离婚。
1、实行离婚自由，特定情况下限制离婚。在离婚条件和程序充分保障离婚自由的前提下，大陆法系的亲属法也对离婚自由设立了限制条件。即使双方感情破裂，为�；づ渑己臀闯赡曜优�，在特定情形下，法院可判决不准离婚。德国规定，在需要对未成年子女进行�；�，或因非正常情况而显失公平的离婚申请，法官可判决不准离婚( 德法典第1568 条) 。法国规定，如法官认为离婚协议对子女的利益或者对一方配偶的利益�；げ还皇�，可拒绝认可该离婚协议并且不宣判离婚( 法法典第 238 条) 。葡萄牙规定，在协议离婚中夫妻必须就向需要扶养之一方提供扶养、对未成年子女行使亲权及家庭居所之归属等事宜达成协议，如果法官发现协议不足以保障夫妻一方或子女之利益时，可驳回离婚之请求( 葡法典第 1775 条、1778 条) 。因此，立法一方面允许当事人行使离婚自由权利，另一方面要求保障配偶及子女的利益，限制不利于配偶和子女利益的离婚。
2、注重�；ぷ优�。离婚虽然不改变父母子女关系，但改变了子女与父母共同生活的方式，关系到未成年子女身心的健康成长。各国的离婚制度都注重对未成年子女权益的保障，主要表现为离婚后父母对子女的关系不变，父母对子女的抚养归属以及探望权等都要体现子女最佳利益原则。德国规定，离婚后父母都有照顾子女的义务，父母照顾遵循子女意愿优先原则; 子女有权与父母任何一方交往，父母不得实施侵害子女与另一方父或母的关系的行为( 德法典第 1671 条、1672 条、1864 条) 。法国规定，父母离婚，父与母对子女的权利与义务仍然存在，亲权由父母双方共同行使。双方不能协商一致时，或法官认为所达成的协议违背子女利益时，为了�；ぷ优睦�，法官可以指定由与子女共同居住在一起的父或母单方行使亲权( 法法典第 286 条、第 373 条) 。瑞士规定，宣判离婚和分居时就亲权或父母子女关系应听取父母的意见，必要时应征求监护官厅的意见; 并且，配偶一方在子女交由他方扶养时，其与子女之间的交往，以及支付子女扶养费的义务，适用子女关系效力的规定( 瑞法典第 156 条) 。日本规定，父母离婚时，关于子女的监护人及其他有关监护的必要事项，通过协议确定。未能达成协议或不能达成协议时，由家庭法院确定。在认定为子女的利益所必要时，家庭法院可以变更可做监护子女的人，或者命令就其他监护事项作出适当的处理( 日法典第 766 条) 。葡萄牙规定，基于子女利益的需要，法院可以根据任何一方的请求而命令将家庭居所租予该方，而不论此房屋属双方共有或属他方个人所有( 葡法典第 1793 条) 。因此，为了有利于未成年子女的健康成长，立法通过规定离婚父母对未成年子女的抚养义务、探望权，注重�；の闯赡曜优�，尽量减少父母离婚对孩子的不利影响。
3、适用离婚救济制度�；と跽呷ㄒ�。离婚时不仅分割夫妻婚后增值的财产，而且注重保障离婚时经济弱势的一方利益，采取特定的方式救济离婚时经济弱势的一方。具有代表性的救济方式分别是法国的补偿金给付和德国的离婚后扶养制度。法国采取离婚补偿性给付制度，规定配偶一方得向另一方支付因离婚导致婚姻中断而造成的各自生活条件差异的补偿金。立法具体规定了补偿金的给付数额、支付方式等( 法法典第 270 － 280 条) 。德国适用离婚后扶养制度救济离婚时的经济弱势方。立法规定了离婚后配偶的扶养请求权，明确具体规定请求扶养的条件。配偶一方无法从事职业的、贫穷，符合法律规定的 8种情形之一的，就可以行使扶养请求权。将一方在婚姻期间获得的较高的赡养或养老金等社会福利收入，规定在配偶之间进行均衡。离婚扶养费是持续性地给付，直到受扶养方获得工作或再婚为止( 德法典第 1569 －1587 条) 。这一规定使得配偶一方不至于因离婚而陷入生活贫困化的境地，充分地保障了离婚配偶一方的生存利益。
( 六) 司法积极介入防治家庭暴力
预防和制止家庭暴力是国家责任，司法积极介入家庭暴力已经成为欧洲大陆法系国家的共识。欧盟议会与欧洲理事会国会大会在 2000 年第 1450 号建议，2002 年第 5号建议和 2006 年第 1512 号决议等文件中呼吁欧洲各国积极行动起来，[10]建立一套完善的法律体系，惩治家庭暴力和加强对家庭暴力受害人的�；�。例如，芬兰于 1998年颁布了《家庭暴力禁令法》，德国、冰岛、马其顿、塞尔维亚、挪威、意大利等国，在其刑法或家庭法中增加了对家庭暴力问题的相关规定。
《意大利民法典》第 1 编“人与家庭”中专章规定了“针对家庭暴力的�；ち睢�，�；ぜ彝コ稍奔巴诱叩娜松砣ㄒ�，免受家庭暴力的侵犯。如果在配偶或同居者中发生一方对另一方的家庭暴力人身侵害，造成另一方身体、精神伤害的，或限制另一方人身自由的，法官可以根据受害人的请求，责令违法者停止家暴损害行为，安排受害者离开造成其损害的配偶或共同生活的家�？稍鹆钗シㄕ卟坏每拷芎θ司３鋈氲牡胤�，如工作场所、其亲朋住所以及子女的学校等地方。需要时，法官还可以安排当地的社会服务机构或家庭协调中心等团体介入为家暴受害人解决经济困难。如果出现�；ち钪葱心训那榭�，法官负责发布命令，采取包括警方和医护机构等更合适的方式执行( 意法典第 342 条) 。这些条款，为家暴受害者提供了切实有效的预防和�；ご胧�，对于保障家庭成员的基本人权、维护婚姻家庭的稳定等方面，都具有积极的意义。
四、我国婚姻家庭立法的宏观定位
在大陆法系亲属立法不断发展变革的大背景下，我国民法典体系下的婚姻家庭立法应当坚持以人为本、权利平等、利益平衡、注重救济和�；ご胧┑牧⒎ɡ砟�。在构建整个民法典的体例架构时应当充分考虑人法的重要性，考虑婚姻家庭法的特殊属性和地位，以权利主体为本位，借鉴大陆法系民法典的新发展，彰显婚姻家庭法的身份法特点，将人法置于财产法之前，以人法、亲属法( 婚姻家庭法) 、继承法，物权法、债法、侵权行为法为序。
基于婚姻家庭法的自然属性，亲情伦理关系，民法典体系下的婚姻家庭法必须厘清与民法总则、合同法、物权法、侵权行为法等其他部门法之间的关系。这是因为婚姻家庭法中包含着上述各类合同关系、物权关系、侵权行为关系等民事法律关系，比如，物权法颁布以来，物权法的规定与婚姻法的夫妻婚后所得共同财产制的规定有冲突，在严格实行物权登记有效的制度下，在强调�；じ鋈瞬撇腥ǖ睦砟钕�，如何�；し蚱蘖硪环降幕楹蟛撇灿腥ň褪艿搅撕艽蟮奶粽�，并在审判实践中引起困惑。（注：如登记于一方名下的夫妻共同所有的房屋，一方未经另一方同意将该房屋出售，第三人善意购买，支付合理对价并办理登记手续，另一方主张追回该房屋的，是否予以支持，法学工作者和法律工作者中有不同的声音。有人认为，应当严格遵守物权法的规定，�；ど埔獾谌死�; 也人有认为，应当�；し蚱薰餐撇腥�，认定房屋买卖无效; 还有认为应当首先�；ぜ彝ス餐罹幼⌒枰�，以�；ぜ彝コ稍钡纳嫒ㄎ谥�，排除适用善意取得原则。）[1]笔者认为，与一般的民事法律关系相比，婚姻家庭关系的特殊属性应当在民法典的体例架构和具体规定中得到充分的认识和尊重，要以保障婚姻家庭关系中弱者的利益，维护婚姻家庭关系的稳定为立法宗旨�；橐黾彝シㄗ魑穹ǖ涮逑抵械牡髡橐黾彝ス叵档奶乇鸱�，与婚姻家庭法律关系相涉的物权、债权、侵权行为均应在婚姻家庭法中作出进一步明确具体的规定，当婚姻家庭法的规定与民法其他部门法的规定相冲突时，应首先适用婚姻家庭法，而不是民法其他部门法的一般规定。
大陆法系亲属法的发展变革以法律渊源多元化，注重人权�；�、国家公权力进一步介入家庭自治范畴为特征。现代大陆法系各国纷纷在修改既有民法典亲属立法的同时，积极颁行单行法，并将欧洲人权法的相关规定转换为国内法，内化为各国亲属法的具体规定中，以反映"回归家庭，强调家庭的价值和作用"的社会价值观的变革与发展，进而出现了婚姻家庭法的"趋同化"趋势。我国正处于民法法典化的进程中，应当以此为契机，实现对现有婚姻家庭法律体系及具体规定的重整、充实与完善�；橐黾彝チ⒎ㄓΦ被赜橐黾彝ス叵刀嘣陨缁岬挠跋�，预防和制止家庭暴力，�；ぜ彝コ稍钡幕救巳�，确保子女最佳利益的实现; 明晰夫妻财产制度，承认家务劳动的价值，平衡家庭成员的利益，�；し蚱薰灿胁撇腥�; 进一步规范离婚程序，完善离婚救济制度，保障夫妻离婚后弱势一方的利益。总之，现代婚姻家庭立法应当注重和强化婚姻家庭在社会中的价值和作用，�；せ橐黾彝ス叵抵腥跽叩睦�，维护婚姻家庭关系的稳定。
注释:
[1]江平． 制定民法典的几点宏观思考[J]． 政法论坛，1999，( 3) ．
[2]王利明． 论中国民法典的体系[C]/ /． 徐国栋． 中国民法典起草思路论战． 北京: 中国政法大学出版社，
2001: 108．
[3][德]迪特尔•施瓦布． 德国家庭法[M]． 王葆莳，译．北京: 法律出版社，2010:4 －7．
[4]徐国栋． 民法典草案的基本结构[C]/ /． 徐国栋． 中国民法典起草思路论战． 北京: 中国政法大学出版社，2001: 68．
[5][德]罗伯特•霍恩，等． 德国民商法导论[M]． 楚建，译． 北京:中国大百科全书出版社，1996:66．
[6][德]米夏埃尔•马丁内克． 德国民法典与中国对它的继受[M]． 陈卫佐，译． 德国民法典导言，北京: 法律出版社，2006．
[7]施慧玲． 家庭、法律、福利国家[M]． 台北: 原照出版公司，2001:15．
[8]巫昌祯，夏吟兰． 婚姻家庭法学[M]． 北京: 中国政法大学出版社，2007:114．
[9][德]K•茨威格特，H•克茨． 比较法总论[M]． 潘汉典，等译． 北京:法律出版社，2003:164．
[10]陈明侠，等． 家庭暴力防治法基础性建构研究[M]．北京: 中国社会科学文献出版社，2005:400。
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