[ 刘练军 ]——(2012-1-12) / 已阅17124次
刘练军. 杭州师范大学法学院 副教授
关键词: 司法能动/国际金融�；�/人民司法/政务性司法/司法审查
内容提要: 应对国际金融�；�、服务“保增长”、“保民生”和“保稳定”是我国开展司法能动运动的背景和原因�！拔缶炙痉ā�、“为人民司法”是司法能动运动的思想基础。司法调解、多元化纠纷解决机制以及以送法下乡、送法上门为主要形式的诉前干预性司法等是司法能动的主要举措。我国的司法能动本质上是国际金融�；碌拇乘痉�，与西方司法审查语境中的司法能动根本不可相提并论。司法只能有限地参与政治，过于超越其权限范围的司法必将被立法和行政反超越，从而动摇法治根基。
2009年6月最高人民法院院长王胜俊在调研时发表了“发挥审判职能、强化能动司法”的讲话，这是我国人民法院和司法能动之间的“第一次亲密接触”。从新闻报道来看，王胜俊院长所言的能动司法，内涵主要有三：（1）司法应发挥主动介入、主动服务的机制，及时解决纠纷；（2）司法应为“保增长”、“保民生”和“保稳定”（以下简称“三�！保┓�，发挥社会综合治理功能；（3）司法应以人民群众满意为价值取向。[1]王胜俊院长的讲话使我国人民法院与诞生于西方司法审查过程的司法能动主义“邂逅”“牵手”，我国司法由此迈入了“能动”的新时期。
尽管绝大多数学者在论及司法能动（主义）时言必称美国，但我国目前的司法能动与美国其实缺乏可比性，无论是含义还是适用语境，两者差别之大犹如云泥霄壤。我国目前的司法能动乃是应对国际金融�；牟�，是应对国际金融�；�、努力参与“三�！钡男戮俅�。司法能动非但没有削弱我国人民司法的传统定位和职能，反而进一步强化了司法的政治性和人民性。因此，笔者拟就中美两国司法能动发生的背景、含义和特征作番考察，指出司法能动中西有别的现实，说明司法能动这只西方的“新瓶”在我国所装的依旧是“人民司法”和“服务司法”的“旧酒”，最后就司法能动在我国所面临的正当性问题略陈管见。
一、司法能动：国际金融�；乃痉ㄓΧ�
2007年由美国次贷�；⒌墓式鹑谖；夜迷斐闪司薮蟪寤�。我国政府为此提出了“三�！钡恼铰苑秸�，并把“三�！弊魑鼻暗墓ぷ鞔缶��！叭！辈唤鍪歉骷墩姓棵庞Χ怨式鹑谖；恼握铰�，亦是全国各地人民法院必须参与和分担的政治职责。其原因有二：
（一）人民法院亦受到国际金融�；某寤�
我国各级人民法院远未幸运地游离于国际金融�；�，相反，国际金融�；运挠跋旌统寤骺晌绞恰翱吹眉�、摸得着”。这突出表现在由国际金融�；鸬木�、金融类案件大量涌入人民法院。与国际金融�；⑶跋啾�，全国各级人民法院受理的民商事案件数量增长明显过快。例如，2009年浙江省各级人民法院共审结涉及金融类、企业债务类案件11.9万件，比上年上升28.17%，审结涉外商事案件0.08万件、海事海商案件0.11万件，比上年分别上升33%、13.35%。[2]又如，上海市各级人民法院2009年共受理一审民事、商事案件23.01万件，审结23.14万件，分别比上年上升7.4%和9.0%。[3]从全国范围来看，2009年地方各级人民法院受理案件1 137万余件，审、执行1 054万余件，分别比上年上升6.3%、7.2%。[4]或许，导致各级人民法院案件显著增长的原因是多方面的，但国际金融�；瞧渲凶钗匾脑蛴ξ抟梢�。
（二）社会转型的大环境决定人民法院的典型功能是调整而非裁判
当下社会转型的大环境决定了我国的法律、司法只能是一种回应型的法律、司法，其典型功能是调整而非裁判，其总体特征应该是有效应变，其中自然包括对国际金融�；挠Χ院痛�。认可这一点，就不难理解苏力教授这样的判断：“中国的司法必须回应中国的问题，当代中国的司法必须有效回应当代中国的问题，即使司法有难处，即使以前缺乏经验”。[5]
“三�！惫ぷ魇且幌钪饕闪⒎ú棵藕托姓棵湃ネ瓿傻恼稳挝�，各级人民法院不管是主动还是被动参与，看起来似乎都有介入政治、逾越权力分立原则之嫌疑。实则不然。司法部门本质上也是一个政治机构，而在东西方各国的政治实践中绝对泾渭分明、井水不犯河水的权力分立并不存在。在美国，亦无人否定司法部门的政治性质。不但如此，“活力法院论”在美国相当有市场。它主张法院应是一个强有力的政治机构，应积极参与和支持社会变革。美国学者达尔一贯坚持司法部门的政治性质。他说：“最高法院本质上是政治领导的一部分并拥有自己的权力根基，其中最为重要是其独有的正当性——被赋予的解释宪法的正当性。如果法院公然反对主流政治联盟的主要政策，那它将危及这种正当性�！盵6]而权力分立原则也不是绝对的，其相对性毋庸置疑。美国哈佛大学教授查耶斯曾指出：“权力分立的出现在我们的政治和司法话语中获得许多崇敬赞美，但事实始终是将所有的政府活动划分为三类，仅仅是三类，且为纯洁而又彼此相互排斥的三类是困难的。实际上，所有的政府官员，包括法官在内，一直在行使着大量庞杂的混合权力。真实情况就是如此，且必须如此�！盵7]美国的法官尚且如此，那我国人民法院行使混合权力参与“三�！钡比痪兔挥惺裁床煌�。
近年来，我国各级人民法院都把应对国际金融�；魑匾挝�。2010年，王胜俊院长在代表最高人民法院向全国人民代表大会报告工作时说：“加强对国际金融�；乃痉ㄓΧ�。针对国际国内经济形势的发展变化和企业的生产经营状况，最高人民法院加强调查研究，提出能动司法的要求，适时调整司法政策；制定适用合同法、保险法等11个司法解释，确保法律适用标准的统一和规范；及时制定审理企业破产、公司清算、房地产、劳动争议案件等14个司法文件，指导地方各级法院妥善审理相关案件�！盵8]福建省高级人民法院在其2010年的工作报告中亦指出：“面对国际金融�；牟焕跋�，省法院坚持把服务保障海西建设与落实中央、省委应对国际金融�；囊焕孔蛹苹驼叽胧┙岷掀鹄�。继2008年底出台为我省经济持续较快发展提供司法保障22条意见之后，多次召开专题工作部署会及与金融单位、企业家座谈会，研判解决审判工作新情况、新问题�！盵9]由此可知，我国人民法院所开展的形式多样的司法能动都是为应对国际金融�；芏�，国际金融�；钦獬∷痉芏硕钪饕哪缓笸剖�。认识到这种背景特征才能深刻理解我国司法能动的特性。
二、内涵解析：从理论和实践出发
在我国，司法能动是个舶来品，多数人对它的认知还比较片面、肤浅。据学者的研究，我国有9种不同的司法能动观，它们分别为：（1）全能的司法能动观；（2）政治意义上的司法能动观；（3）司法方法意义上的司法能动观；（4）化解社会纠纷意义上的司法能动观；（5）选择性的司法能动观；（6）立法性的司法能动观；（7）实质正义的司法能动观；（8）被附会、曲解的司法能动观；（9）司法亲民意义上的司法能动观。[10]这九种司法能动观的具体所指，单从名称上就可明白，无需在此详尽引述。毋庸置疑的是，以上种种司法能动观对中西司法能动截然不同的含义和适用语境均缺乏足够清晰的认知，既不能发现我国司法能动的人民司法、服务司法本质，也不能充分理解西方司法能动与其所适用的司法审查语境之间的关系和渊源。然而，与学界对司法能动的混沌认知现状相比，法官宣传和人民法院实践中的司法能动就相对清晰得多，它们对司法能动的认识和把握基本一致。关于法官宣传和人民法院实践中的司法能动之真实样态，笔者拟选取两位大法官——王胜俊和公丕祥——口中及笔下的司法能动与被树立为典型的两家人民法院的司法能动实践为标本进行分析概述。分析、整理王胜俊和公丕祥有关司法能动的讲话及文章，可将其司法能动认知概括为以下三个方面。
1.司法能动的根基
关于司法能动的理论和实践根基，两位大法官均认为，我国司法的政治性、人民性及现实的司法国情条件决定了我国司法需要能动。公丕祥对此有系统的阐述。他说：“司法作为党治理国政的一种方式，归根到底是受党的根本任务所决定并为之服务的。司法权是一种至关重要的执政权……我国司法被称之为‘人民司法’，具有人民性的本质属性，这就决定了人民法院在司法审判活动中，必须主动加强与人民群众的密切联系，切实维护好人民群众的合法权益�！盵11]王胜俊在调研时指出：“从我国司法制度的本质属性和现实国情来看，能动司法更加符合当代中国经济社会发展的现实需求。在我国，人民法院是中国共产党领导下的国家审判机关，是人民民主专政的重要组成部分，在实现党的领导、人民当家做主和依法治国相统一的民主政治发展道路中肩负着十分重要的政治使命�！盵12]
2.实施司法能动的具体举措
关于实施司法能动的具体举措，两位大法官都重点强调了司法调解、多元化纠纷解决机制以及以送法下乡、送法上门为主要形式的诉前干预性司法等。王胜俊曾在会议上要求各级人民法院“坚持‘调解优先、调判结合’，在案结事了上下工夫，将调解工作贯穿于立案、审判、执行、申诉、信访等各个环节，拓展调解领域，注重调解质量，提高调解效率，努力从根本上化解矛盾”。[13]公丕祥则认为：“按照‘调解优先、调解前置’的要求，将诉讼调解贯穿于民事案件审理的全过程，争取多用调解的方式审结案件，减少当事人之间的对抗。今年（指2009年）1-5月，全�。ㄖ附帐。┓ㄔ好袷掳讣鹘獬匪呗蚀锏�61.86%，同比上升2.77个百分点�！盵14]由此可知，司法调解的地位举足轻重，是司法能动一项不可替代的举措。
多元化纠纷解决机制，同样是我国人民法院践行司法能动的重要方式。公丕祥视多元化纠纷解决机制为司法能动应对国际金融�；闹匾侄�，认为多元化纠纷解决机制以人民调解为基础、诉讼调解为主导、行政调解为补充、司法审判作保障，其导向是努力将纠纷解决进一步向社会开放，不鼓励启动人民法院正式诉讼程序。他说：“江苏全省111个基层法院和257个人民法庭全部设立了人民调解工作室，把一大批矛盾纠纷化解在诉前。建立和完善与公安、工商、卫生、农林、环保、工会、妇联等方面的‘诉调对接’机制，通过委托调解和邀请协助调解等方式，促进涉诉纠纷解决的社会化�！盵15]
诉前干预性司法是司法能动的第三类措施，以人民法院送法下乡和送法上门为主要形式。其最大特征是，在诉讼尚未提起之时人民法院就主动登门化解正在发生甚至是将有可能发生的矛盾纠纷。王胜俊在调研时强调，各级人民法院要进一步增强对人民群众的感情，时时处处把老百姓当作自己的亲人，把群众安危冷暖挂在心上。[16]公丕祥则说：“保增长、保民生、保稳定，关键在于保企业。在国际金融�；痉ㄓΧ怨ぷ髦�，切实发挥司法能动作用，必须深入掌握、有效回应企业的司法需求�！盵17]王胜俊的“冷暖观”和公丕祥的“回应说”本质上都是要求人民法院告别消极被动、坐堂办案的司法风格，应积极主动地参与社会纠纷的解决，努力将社会纠纷消弭于诉前阶段。
3.司法调研对实现司法能动的意义
两位大法官均把司法调研看作是实现司法能动的基础性工作和技术性手段。王胜俊说：“能动司法的效果好不好，关键要看司法决策的基础实不实。司法调研工作，是人民法院坚持能动司法，依法服务党和国家工作大局的一项重要的基础性工作�！盵18]公丕祥认为：“司法调研工作，是人民法院坚持司法能动，依法服务党和国家工作大局的一项重要的基础性工作。只有及时准确地掌握经济社会发展的动态，深入了解各方面的司法需求，才能确保依法为大局服务的各项制度措施科学可行、取得实效�！盵19]公丕祥的这种“司法调研论”在实践中得到了很好的贯彻。江苏省高级人民法院曾先后两次派法官到全省各地调研，与各地党委、人民代表大会常务委员会（人大）、政府、中国人民政治协商会议各地委员会（政协）领导以及重点企业负责人进行座谈，就人民法院服务“三�！惫ぷ�，深入了解情况，广泛征求意见。总之，司法调研是司法能动不可或缺的技术性手段。
两位大法官的上述认知，足以使我们认识和了解我国司法能动的根基、具体举措和技术性手段。接下来，我们进一步去感知实践中的司法能动，以更真实地把握司法能动在我国的真实样态�！奥は啬Ｊ健焙汀岸椤币恢北皇游夜痉芏硕械牡湫�。
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