[ 李建玲 ]——(2012-1-12) / 已阅14984次
李建玲 山东政法学院刑事司法学院 副教授
关键词: 刑事诉讼/程序回转/撤回起诉
内容提要: 刑事诉讼程序回转，又称刑事诉讼程序倒流，指公安司法机关将案件倒回前一个诉讼阶段并进行相应的诉讼行为。目前国内学界对于在刑事诉讼中处于承上启下地位的检察机关适用程序回转措施的情况尚缺乏研究。撤回起诉是发生在检察环节，前承侦查机关，后接审判机关的具有典型代表意义的诉讼回转活动，从理论与注释的角度对目前我国撤回起诉制度的合法性、正当性进行分析，揭示其存在的问题与缺限，结合立法与司法、理论与实践，以发挥诉讼回转的目的与功效为价值追求，有针对性的提出改进与完善的建议，具有十分重要的意义。
一、刑事诉讼程序回转的理论探讨
（一）刑事诉讼程序回转的法理应然与司法实然
刑事诉讼程序回转，又称刑事诉讼程序倒流，指公安司法机关将案件倒回前一个诉讼阶段并进行相应的诉讼行为[1]。刑事诉讼是由按照一定顺序相互衔接的一系列诉讼行为构成的。在一般情形下，当一个诉讼阶段结束，程序的主导者会根据证据所认定的事实和法律的规定，或者将案件移交到下一个诉讼阶段，或者终结程序。但是由于案件本身的复杂性或者其他原因，在有些情形下，诉讼有可能形成程序回转。现代刑事程序的设置旨在防止由于公共权力的滥用而产生的侵害，将刑事诉讼程序回转作为一种保证案件公正审判、补救当事人诉讼权利的有效方式，是目前世界各国通行的做法。
从法律规定层面看，我国刑事诉讼法以及两高相关司法解释规定了多种不同类型的程序回转；就司法实践而言，公安司法机关也在法律无明确规定的情况下“创造”了一些程序回转。按照不同的标准，可以将程序回转分为不同的种类：按照回转发生的诉讼环节，可以分为发生在检察机关的回转和审判机关的回转。按照回转发生的诉讼阶段，可以将程序回转划分为审查起诉、一审、二审、死刑复核阶段的程序回转。从法律有无明确规定的角度考虑，可以将程序回转分为“法律明示型”和“司法潜规则型”程序回转。所谓“法律明示型”程序回转，是指法律或司法解释对程序回转有明确的规定，上述例举均属于此。所谓“司法潜规则型”程序回转，则是指在法律没有规定的情形下，司法实务部门为了实现某种目的或者规避某种不利后果，而将案件倒回到前一个诉讼阶段，如在审查起诉阶段，公安机关撤回案件，就属于此类。
（二）刑事诉讼程序回转的积极价值与功能
1．程序补救价值
在现代法学理论中，程序正义是一个永恒的命题，“程序是法律的心脏”、“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别[2]（P12）”。实体法因本身存在无法克服的固有缺陷而需要程序补救，正当性程序在对实体之不确定性进行有效弥补的同时，也使得诉讼机制随之应运而生，因此刑事程序法治化的基本前提是刑事诉讼法的科学化、理性化，诉讼程序的设置、运用影响着程序正义的有效发挥。诉讼程序是程序正义得以真正贯彻的载体，程序正义则是诉讼程序的外在表现方式，程序正义必须通过诉讼程序的运行，才能充分实现其自身价值以及发挥其对实体正义的影响与制约[3]。程序回转中的一个重要的组成部分是后一个诉讼阶段发现前期程序有错误时，如此种种错误足以影响案件实体的公正处理，司法机关应当将程序回转到前一个诉讼阶段并进行相应的行为。此种程序回转与案件的实体问题关联性相对较弱，其直接目的主要是为了弥补程序本身的错误，维护司法体制的权威性和程序自身的公正性。
2．实体补救功能
公正价值对于刑事诉讼尤为重要，是诉讼的生命与灵魂，是司法活动的终极目标。引发程序回转中的另一个重要的原因是前一个诉讼阶段公安司法机关没有查清案件事实，或者案件实体处理不公，而将程序倒流到前一个诉讼阶段，并进行相应的诉讼行为。从世界范围内来看，无论是强调正当程序的英美法系，还是强调实质真实的大陆法系，虽然它们的诉讼价值取向有所差异，但是通过法定的程序发现案件真实都是刑事诉讼法追求的目标之一。
（三）刑事程序回转与检察权的耦合
在英美法系国家，由于实行比较彻底的当事人主义诉讼模式，检察官作为刑事诉讼的当事人之一，很大程度上扮演的是政府律师的角色；而在大陆法系国家中，检察机关虽然享有的一定的职权，但与我国检察机关相比，不具有对侦查机关和审判机关进行法律监督的宪法地位，其刑事诉讼回转的法律规定与英美法系国家相似，着重于针对当事人及上诉法院，对于前一个阶段的程序违法和实体处理错误，综合考虑其对司法公正冲击的程度、对当事人诉讼权利影响以及效率等多种性因素采取相应的回转措施加以补救。由于在我国刑事诉讼中，检察机关居于侦、审之间的特殊地位并承担的法律监督的职责，因而大部分程序回转均与检察机关密切相关，或由检察机关直接决定，或由检察机关以抗诉或建议的方式启动，且涵盖了程序补救、实体补救、错误规避等各种功能。根据刑事诉讼法以及最高人民检察院的相关司法解释的规定，涉及检察机关的程序回转主要有：1．退回侦查机关补充侦查；2．退回侦查机关建议做撤案处理；3．撤回起诉；4．提出抗诉。
二、刑事诉讼程序回转中的撤回起诉制度评析
（一）撤回起诉制度的程序回转实质
撤回起诉是检察环节中最为常见的一种刑事诉讼回转，是现代公诉制度的重要内容之一，其作为一种刑事诉讼过滤机制和诉讼程序补救机制，与公诉机制共同彰显诉讼的程序价值和人权保障功能，维护着检察权威和司法形象。关于撤回起诉的概念，当前理论界与司法实务界尚没有相对统一的认识。由于研究的角度不同，学者们对撤回起诉制度形成了各不相同的界定，有的着眼于撤回起诉权的权力属性，有的则界定为一种诉讼行为或诉讼活动。这些界定反映了撤回起诉制度的一个侧面、一个方面的属性和内容，都有一定的合理性和理论价值，但尚未正确把握公诉案件撤回起诉制度的本质属性，没有全面反映公诉案件撤回起诉制度的丰富内涵。笔者认为，撤回起诉制度是指人民检察院依照法定程序将符合法定条件的公诉案件，从人民法院审理阶段回转到审查起诉阶段，并依法进行处理的一项刑事诉讼制度。
（二）撤回起诉制度的合法性评判
在撤回起诉制度合法性问题上，学界存在较大分歧。部分学者认为，1996年《刑事诉讼法》修改时明确废除了撤回起诉制度，因此公诉案件撤回起诉实践没有法律依据，应予明确禁止。其主要理由有：首先，1996年《刑事诉讼法》修订明确废除了原1979年《刑事诉讼法》规定的撤回起诉的相关条文，这是人大以立法形式宣告废除撤回起诉制度，绝对不是立法疏忽，而是公诉案件撤回起诉已经没有存在的价值。其次，“两高”有关撤回起诉制度的司法解释规定于法无据。依据诉讼意义上的刑事程序规则，凡是涉及国家司法机关职权配置和犯罪嫌疑人、被告人重大权益保障的事项，都应当由立法机关通过立法形式加以明确规定；凡是由国家立法机关制定的基本法律即刑事诉讼法的明确规定（或明确不规定），司法机关不得以任何形式包括以司法解释的形式予以改变。两高在法无明文规定的情况下，以司法解释规定撤回起诉制度，显然是司法权对立法权的儹越[4]。但也有学者认为，虽然1996年《刑事诉讼法》中没有明文规定撤回起诉，但从立法精神看是保留了撤回起诉制度的。立法的概括性规定并结合司法解释的明确规定，这就是撤回起诉制度存在的法律依据。两高司法解释关于撤回起诉的规定，是基于刑事诉讼法相关规定及其所体现的立法精神和意图，并结合刑事诉讼原理要求作出的。因为我国刑事诉讼法明确刑事公诉权属于检察机关，而公诉权可以变更，撤回起诉是公诉变更的重要内容，因此需要通过司法解释作出可操作性的具体规定，以弥补立法之不足[5]。
笔者认为，1996年修改《刑事诉讼法》时，废除撤回起诉制度不可能是因为疏忽或者没有经验所导致，而是在当时有关撤回起诉制度存、废的理论争议和价值考量中，废除论占据上风的结果。1979年刑事诉讼法只有第108条一个条文规定撤回起诉制度，且立法规定过于粗疏、原则、不完善，其赋予了人民法院强制人民检察院撤回公诉的权力，侵犯了公诉权的独立自主性，从立法上肯定了审判权对公诉权的尖锐冲突，是职权主义思维方式在立法上的反映[6]。由于上述种种原因，1996年《刑事诉讼法》修改时废除了撤回起诉制度，由此导致现行公诉案件撤回起诉制度欠缺合法性基础。程序法定原则原本是现代刑事诉讼的基本要求，它包括两层含义：一是立法方面的要求，即刑事诉讼程序应当由刑事诉讼法律明确规定；二是司法方面的要求，即刑事诉讼活动应当依据国家刑事诉讼法规定的刑事程序来进行。刑事程序法定中的法律，是指立法机关制定的法律，国家立法机关以法律事先明确规定刑事诉讼程序，规范刑事诉讼活动，保证刑事诉讼的有序性和公正性。撤回起诉制度既直接关系到检察权和审判权的配置，以及刑事诉讼秩序的制度；也紧密联系被告人、被害人的人权保障，应当从刑事诉讼法立法的高度明确规定。在立法已经明确废除或者没有明确规定的情况下，两高司法解释确立撤回起诉制度无疑是司法权僭越了立法权，违背了程序法定的基本法治原则。
（三）撤回起诉制度的合理性分析
如前文所述，目前我国的撤回起诉制度的合法性问题存在重大瑕疵，但我们并不认为就应当废除该项制度，其在法理与司法实践层面尚具有相当的合理性，符合公诉权的的内涵和运行程序要求。完整意义上的公诉权包括提起公诉、支持公诉、和变更公诉、提出抗诉等多项权能，撤回公诉属于变更公诉的内容之一[7]（P264）。另有学者从控诉、审理、辩护三方分析认为：就控诉而言，撤回起诉制度有助于检察机关坚持实事求是原则，主动纠正公诉错误或误差，保证指控的准确性。从审判角度出发，经合理限制的公诉权变更，是公正审判的前提和条件。如果公诉错误却不允许纠正，法院势必依照职权变更控诉，这不但侵犯公诉权，而且导致一种无起诉裁判，使法院不告而理或自诉自审。以辩护的视角分析，撤回起诉在较多情况下是对辩护意见的采纳，对被告人正当利益的�；ぞ哂兄匾庖錥8]（P220）。由上述观点不难看出，撤回起诉符合公诉的双重目的和检察机关的二元属性，打击犯罪和�；と巳ㄊ切淌滤咚狭⒎ǖ母灸康�，那么只要撤回起诉能够体现权力专属、制约国家公权滥用、防止无罪公民被错误追究的作用，就应该在刑事诉讼中找到立足之地。同时检察机关的宪政地位决定其作为刑事追诉者和法律监督者的双重身份，这就要求检察机关在自身错误或行使职能不力时，一方面要有自我监督和自我修补的功能，另一方面要按照刑诉法的规定，在行使公诉权时接受制约，及时对自身行为作出调整，这是司法实践的“现实性需求”。
三、我国撤回起诉制度的立法状况及缺陷
（一）我国撤回起诉制度的立法现状
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