[ 亓晓萌 ]——(2012-1-12) / 已阅12505次
亓晓萌 中国政法大学
关键词: 民商事审判/风险社会/风险管理/体系建构
内容提要: 我国已经进入了风险社会，公共管理领域必须对此作出回应，民商事审判领域面对的矛盾纠纷，来自社会层面的风险与民商事审判本身的自有风险还可能叠加激化，出现激烈爆发的危险境地。民商事审判作为创新社会管理的手段，为阻却风险到危险的发展进路，应该植入先进的风险管理理念，建构前置风险评估、风险提示、风险预防、风险化解与应对的流畅风险管理体系。
“�；⒎鞘峭环⒃帜研允录慕峁�，也是长期未得到管理的风险产物。因此，应急性的�；赜κ遣还坏�，�；芾碚哂Ω猛ü；缦展芾矸阑加谖慈�，降低组织与公众的脆弱性�！盵1]（P103）民商事审判领域面对的纠纷矛盾，有可能在诉讼阶段激化，来自社会层面的风险与民商事审判本身的自有风险还可能叠加，最终出现激烈爆发的危险境地�？蒲Ыü姑裆淌律笈蟹缦展芾碇贫仁峭平缁峁芾泶葱碌挠τ兄�，是契合司法规律的理性选择，是社会主义法律体系完善的延伸之举。
一、风险来临：民商事审判风险管理的必然性
必然性来源于正当性和恰当性，正当性来源于自身价值，恰当性来源于客观需要。民商事审判风险管理的正当性与恰当性来源于风险管理的存在价值和民商事审判工作客观需要。
（一）风险管理内涵的盖然性到现实性
目前，民商事审判工作的风险管理意识与体系仍然十分落后。无论从风险预防，还是应对，都具有滞后性。被动接受和应对这个领域的风险是当前民商事审判工作管理的主导做法。对于风险的应对具有功利性导向。无论出现了道德风险还是其他风险，对于风险的的处置主要做法是采取对法官个人进行责任追究的方式来被动应对。广东省四会市法官莫兆军的境遇，集中显示了当前民商事审判风险管理体系缺失带来的极端个案。莫兆军在遵循了民商事审判证据规则进行裁判后，却独自承担了风险发生损害的后果，这种例证在实务界并不鲜见。只是被动承受风险带来的危害后果，使民商事审判法官的职业风险增大。这种被动对待风险的模式值得认真反思。因为风险从宏观层面上必然存在，主动进行风险管理，进行转嫁和分担风险应该是风险管理的主要价值取向，改变以往被动应对该领域风险的做法势在必行。
风险的基本含义是出现某种不利局面或发生某种灾难性事件的不确定性。民商事审判领域内的风险来源是多元的，而不是单一的，但有些风险具有可控性。目前对于民商事审判中可能存在的风险，我们目前仅仅停留在应对可能出现的道德风险这个方面，也就是主体的职业自律，通行的做法只是廉政教育。对于这种道德风险的应对也主要依靠法官自律和事后监督追究责任作为主要应对手段，存在应对风险制度上的严重缺失。这实际上根本不能称为风险管理制度。目前这种空缺使民商事审判管理方式比较落后，民商事审判领域的风险，可能是从盖然性风险到现实危险的转变，才能引起人们对风险管理理念的注意。对于民商事审判风险管理的内容，不应该仅仅局限在廉政方面的道德风险，应该全面覆盖民商事审判所有的领域，这种风险管理与应对才有实际价值和现实意义。
（二）风险管理存在的客观性到叠加性
“风险社会”是德国著名社会学家贝克首次系统提出来的理解现代性社会的核心概念�！胺缦丈缁峋褪且桓鍪澜绶缦丈缁��！盵2]（P23）其基本内涵就是全球化发展背景下，由于人类实践所导致的全球性风险占据主导地位的社会发展阶段，在这样的社会里，各种全球性风险对人类的生存和发展存在着严重的威胁。尽管目前还有很多学者就中国是否进入真正的风险社会提出不同的看法，但面对全球范围内进入风险社会趋势及现状，我们也同样面临这个挑战�！白褪逼谥泄缁岢氏指叻缦兆刺��！盵3]（P30）风险社会来临，不仅仅对工商企业和行政机关带来不可预期的风险，也对整个国家司法权体系的运行带来前所未有的冲击，民商事审判作为国家调整平等主体之间的民商事活动的国家司法权行使重要形式，风险社会对其管理方式的冲击尤为突出。寻找民商事审判领域内风险存在和发展的深层次原因所在，也就是风险社会来临的社会背景。
对于民商事审判中风险来源的考察，我们首要考虑的就是风险社会这个客观存在�！按罅康氖率抵っ�，随着产业化、城市化、全球化、网络化程度的提高，中国已经迅速进入‘风险社会’，不安全的隐患无所不在。我们无法再以绝对性、确定性、统一性、可计测性为前提来构想生活空间和秩序。无论是政府还是个人，都不得不以瞬息万变、相对化为前提来进行各种各样的判断和决策�！盵4]（P38）风险社会中的风险从或然性、可能性变成现实，很多都反映到民商事案件中。如市场交易风险、高度危险作业、高科技发展带来的危险和危害，这种现实社会生产生活中的危险往往因为人类对风险社会背景认识不足而发生，或者扩大化，甚至带来灭绝性的危害后果。进入民商事审判领域后，司法权承担的责任是追究违约或侵权责任人的过错责任或社会责任，而不是承担该社会风险带来的危害后果。在风险社会背景下，民商事审判作为一种宏观意义上的社会决策，同样也存在风险，一旦这种风险与来自案件本身矛盾纠纷的社会风险叠加，将异化甚至放大风险。
（三）风险管理适用的普适性到特殊性
风险管理的最初来源是科技名词，是自然科学领域内的一个概念，后来被引申到人文社会科学领域。风险管理又名�；芾�，其基本含义是如何在一个肯定有风险几率的环境里，把风险减至最低的管理过程。其中内容主要包括对风险的量化、评估和应对一系列基本工作，包括对风险的量度、评估和应变策略。如今，越来越多的行业和部门引入风险管理的基本做法，这种现代管理理念不再单纯属于工商企业所独占，风险管理在公共组织行为管理中具有普遍适用性。在涉及公共利益领域，特别是关系到重大公共项目的投入等重大决策过程中，风险评估与应对是必要的项目。纵观民商事审判权在整个社会管理中的定位，民商事审判已经成为社会管理创新主要支撑基点，也是发挥民商事法律法规在社会管理规则之治这一积极作用的保障。这个领域内的风险管理也适用一般组织风险管理基本原则，这就是风险管理的普遍适用性。
随着现代司法理念的树立，对于民商事审判风险管理就成了必须考虑的主题。不少法院已经将廉政风险管理引入法院工作管理中，这只是风险管理的端倪。风险管理这个概念在司法工作中的运用还没有发挥应有的作用，还具有局限性。民商事审判职业本身就有高危性，这是其职业特质决定的。在市场经济飞速发展的实证状态下，社会运动发展过程中出现的矛盾往往会反映到民商事审判中。利益冲突无论反映到直观的诉讼标的之上，还是反映到深层次的社会矛盾上，皆是越来越尖锐。新时期主要社会风险反映到民商事审判中，造成风险的叠加与分合，风险发生的几率进一步提高，民商事审判的职业敏感性增高。只是一味被动的接受社会变革带来剧烈运动的消极影响，更将提高民商事审判风险发生的几率。民商事审判风险管理除了遵循一般风险管理的普遍性外，还要注重这种特殊性的存在。
二、缘由追溯：民商事审判风险管理的多维识别
风险管理的核心工作是风险因素识别和评估，在民商事审判管理中也不例外。对于风险来源的考察是前提，只有正确的判断与识别风险之发端，才能确定风险管理工作的目标与任务。民商事审判的风险来源具有开放性，使这种识别和评估变得十分复杂�！罢庀钊挝癫⒉皇谴锏健�100%的安全’或者‘零风险’，而是建立一种协调统一的风险规制体系，使风险规制过程理性化�！盵5]（P49）
（一）风险来源的社会化
当前我国面临三个转变：一是经济转轨；二是社会转型；三是中国法治的历史性转型。民商事审判的很多案件都是因为社会转型而直接或间接产生的，处理这类案件，不仅要考虑社会变迁与客观事实发展变化的因果关系，还要正确把握法律确定性带来的裁判统一性基本要求。我国不适用法官造法，但提倡能动司法。对于社会客观存在的变化，民商事审判必须注意由此带来的新风险。法律滞后性与社会变化性的矛盾，法官守旧与社会创新之间的矛盾，都是从这个视角考虑社会转型带来的风险必须思考的因素。
1．市场经济背景。现代市场经济的五大特征是独立的企业制度、有效的市场竞争、规范的政府职能、良好的社会信用、健全的法治基础。民商事审判基本上都要涉及市场经济中的不完备之处。市场交易最大的特征就是风险存在，这种市场交易风险很可能是连锁性的，表现在民商事审判中，破产还债程序，劳务纠纷集团诉讼等案件就是例证。民众经历了政府包办到自由资本运作的转变，形成了相对分散无组织的公众集团，对于风险的防范只能靠教训来积累应对经验�！胺缦掌盗俨⑷怕胰嗣堑男形て�，使人们拥有了一种针对风险预防的请求权�！盵6]（P24）考察市场经济发展变化的不规范背景，民商事审判风险管理才有现实基础。
2．多元化社会心理背景。当前社会主流价值观并没有完全控制社会心理，社会心理呈现多元化、发散性的基本趋势，非主流的价值观也充斥社会心理，容易出现极端心理。表现在民商事审判这个具体层面主要是不良诉讼心理�！八咚系笔氯说那樾鞅硐滞日Ｈ烁怀龊兔飨�，当事人在暴怒、绝望的情绪影响下，极易做出极端性的行为反应。当事人极端情绪是引发突发事件的偶然性或必然性风险隐患，是阻碍审判权正常运作的重大因素�！保ㄗⅲ翰渭琶餍拢骸短教址缦丈缁岬姆傻髡圃銮可缁岱缦盏姆婪兜骺啬芰Α�，载于《江苏省法学会法理学与宪法学研究会2010年年会综述》。）这种非理性、极端化的心理往往很容易被放大，产生映射效应，使法官无法正确应对，最终将这种风险直接转化为社会舆论攻击，损害司法公信力。
3．差异性社会群体背景。社会层面上群体性差异是客观存在的，比如社会弱势群体这类特殊的诉讼主体，这类案件的处理，法律的普适性与特殊性需要协调统一。这种法律适用与道德评价可能带来的差异产生了新的审判风险�！按�、避免或者补偿风险的可能性和能力，在不同职业和不同教育程度的阶层之间也是不平等分配的�！盵7]（P31）民商事审判风险管理需要树立正确的价值判断尺度来应对这种差异性社会群体心理。
4．法院公共关系�；尘�。公共关系�；悄壳懊裆淌律笈锌悸堑姆缦展芾碜钪饕谌��！叭粢桓鲎橹荒芫推浞⑸奈；牍诮泻鲜实墓低�，不能告诉社会它面对灾难局面正在采取什么补救措施，不能很好地表现它对所发生事故的态度，这无疑将会给组织的信誉带来致命的损害，甚至有可能导致组织的消亡�！盵8]（P257）目前司法公信力严重不足是法院公共关系�；闹饕硐�。将很多民商事案件审判置于这个背景下，可以发现其中隐性的风险。一些民商事审判案件中，平民化、大众化的逻辑思维容易与法官法律思维产生冲突，这是民商事审判风险管理需要思考的重要背景。
（二）风险识别的针对性
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