[ 赵红梅 ]——(2012-1-5) / 已阅23217次
在属于大陆法系的德国，近年来也出现了与美国新型惩罚性赔偿近似的责任形态。依据德国2004年最新修订的《反不正当竞争法》第10条有关“利润收缴”的规定，被告以损及众多消费者为代价获取利润的，工商利益或独立的职业利益促进团体、消费者�；ぷ橹�、工业或商业公会或手工业公会这些适格团体有权诉请法院判令行为人将该利润上缴给联邦财政（团体胜诉后的所得扣除必要的诉讼开支外将全部收归国库）。[19]如此为强力�；ふ本赫吆拖颜呒骞娑凳┑闹卮罅⒎ù葱�，却被保守的德国学者予以猛烈批判，主要指责其惩罚力度过大以及这种诉讼不适合被引入民法，因为州可以承担通过行政或刑事制裁来惩罚违法行为的职责。[20]（P190）德国学者就该条规定提出如此之批判，原因主要在于既有法学理论解释不了“利润收缴”规定对原告所授予的新型请求权（从另一面来看即是对被告课以的新型责任）为何种法律性质。我国民诉法学者吴泽勇副教授认为，在民事实体法上它既不是损害赔偿请求权，也不是不当得利请求权；在民事程序法上它也不能被归入代替国家的诉讼担当。[21]（P74）保守的德国学者也许认为（借用我国民商法学者王洪亮副教授的分析）：“只有私权利受到侵犯时，才有私法救济以及私法诉讼，私法上是无法容纳以他人利益、集体利益或公共利益为目的的诉讼的，因为这些利益的�；な粲诠抑澳懿棵诺姆段��！盵22]（P222）可见，直接�；ぜ骞娴拇葱滦浴袄笫战伞惫娑ㄓ胨椒ㄕ忱砺郏词故撬椒ㄉ缁峄砺郏┐嬖谧鸥境逋�，但这恰恰可以证明该新型请求权并非为�；ぷ魑娴氖矢裢盘遄陨砝婊蛘呦颜吒鎏謇娑瓒�，它其实为“自成一体的请求权类型”。[21]（P74）故德国学者施塔德勒教授的以下观点非常有道理：“该请求权具有预防的特性，并且超越了传统请求权的类型�！盵20]（P190）
（二）进一步的探讨
美、德新型惩罚性赔偿即集体公益罚金，是指被告因对原告所代表的集体施加了过分的侵犯，而被原告提出诉请（主要通过集体诉讼或团体诉讼等集团公益诉讼），由被告承担的带有惩罚性地赔偿原告所代表的集体遭受全部或者部分损害的责任。这种责任不能再被认定为私法社会化属性的责任，笔者认为其实为社会法属性的责任，以下从两个方面做具体分析论证。
1.新型惩罚性赔偿的本质暨原告请求权基础
新型惩罚性赔偿作为社会法属性的责任，其本质是被告因侵害原告所代表的集体权利或法益而承担的集体公益罚金责任，原告请求权基础是被告对原告所代表的集体施加的过分侵害具有集体公害的性质。
在美国，近年来出现的大量与以往注重给予私人受侵害以惩罚性赔偿救济的案件不同的新型案件，构成那个还不为我们中的许多人所熟知的“发散性损害（diffuse harms）”案件�！胺⑸⑿运鸷Π讣钩梢桓鲆绯龅�、很宽阔的延展扩张损害的案件类别，在这样的案件中损害延展扩张超出个人原告和其他可视为相同的个人�！盵18]（P400）美国研究者认为，在传统的普通法上，惩罚性赔偿责任似乎被赋予了纯粹基于“对私人实施了错误的侵权行为”这一含义，但它在现代消费者�；さ却笾谇秩ㄐ形贝幢患偕璐嬖谝桓龈涌砉愕纳缁嵛�。当惩罚性赔偿被认为仅具有补救私人侵权错误的功能时，它是相当简单地设想案件发生于传统的一个唯一原告和一个唯一被告之间；但在许多这类案件中，公司的行为有害地影响了很大数量的人的个体的总和，在某些情况下实施了所谓的“毒性侵权行为”——即它被认为对社会的冲击影响了整个区域或很大的人群，这时公司的行为即没有简单地被定义为对一个具体的原告实施了冒犯。[17]（P1120）由此可以看出，同为惩罚性赔偿责任，在私法社会化和社会法两种语境中，其本质完全不同。正如沙科教授所分析的那样：于前者而言，“乍一看，它也许显示出法院持这样一个狭窄的、有限的观点，即判处惩罚性赔偿是建立于对个体的、私人的损害补偿的基础之上的”；于后者而言，“惩罚性赔偿的本质是‘社会损害的救济或补偿’”。[18]（P359，363）
在这些案件中，原告诉请法院判决对被告处以新型惩罚性赔偿金，但被告并没有指向性地给原告本身带来什么实际损害，从根本上说，原告是否有权诉请法院做出这样的判罚，也根本不需要证明他自身是否具有补偿性赔偿的请求权基础，他只要得到法律的授权即可为之。显然，原告起诉被告要求其承担新型惩罚性赔偿责任的请求权基础，只能是被告的行为侵害了他所代表的集体权利或法益。在此，所谓“集体”是由被沙科命名为“缺席原告（absent plaintiffs）”或“类似原告（quasi－plaintiffs）”的人所共同组成的集团（the groups）。[18]（P392）原告是基于被告实施了侵害集体公益的违法行为，而以集体代表的身份对被告提起的诉讼。因此，这种新型惩罚性赔偿责任的基本属性是：一种针对制约小额扩散性大众侵权行为而设计的独特责任，名义原告所代表的实际（潜在）原告通常非常广泛；它是一种对被告“剥夺不当利润”的责任，原告通常请求法院判令剥夺被告因实施某种侵害广大消费者利益的违法行为而产生的一定范围内的全部或部分利润，尽管每一个消费者受害的数额可能很小，但原告将它们集合起来其赔偿请求的数额就十分巨大。
2.新型惩罚性赔偿责任的具体形态与功能
新型惩罚性赔偿作为社会法属性的责任其具体形态是判处被告向原告所代表的集体支付的惩罚性赔偿金即集体公益罚金，该赔偿金最终不归或不全部归原告所有——在美国主要用于设立公益基金、在德国最终上缴国库；其功能是通过惩罚被告以直接�；ぴ嫠淼募�。传统上，惩罚性赔偿的全部金额是支付给原告的。这就产生了“原告的意外收获作为必要的后果”。美国有些法官长期认为，原告的意外收获成为充分阻止被告实施集体侵害行为的一个必要的副产物。惩罚性赔偿传统的焦点在于控制和处罚被告的行为，而无需直接考虑就原告（或他们的律师）行为而论，得到这笔意外之财是否妥当。[18]（P371－372）但近年来该观点已不断受到一些美国研究者的质疑。舍鲁特教授指出：“原则上很难理解为什么一个依侵权法已得到充分赔偿的受侵害者仍可获得其他更多的赔偿。同样难以理解的是若侵害者将被判以承担惩罚性赔偿责任，则惩罚性赔偿金为什么要给予已得到补偿性赔偿的受害者，而不是给予社会公众，毕竟侵害者是因侵害了社会公众的利益而受罚�！盵15]（P31）沙科教授也表达了同样的追问：“为什么原告没有受到特殊权利的损伤，却应该接受也许否则会用于补偿其他人同样由同一个被告实施的不道德行为招致伤害结果的意外收获？”[18]（P391）这种“为几个幸运原告授予很高意外收获”的案件，近些年在美国有爆炸的趋势，导致人们产生许多抱怨，称这是陪审团给予原告的“运气正义”。[17]（P1121）
即使承认借私益诱因鼓励原告提起诉讼可能产生维护与修弥集体公益的客观效果，但也要反思原告所得的溢出利益是否过多因而正当与否？在美国，法院判定被告承担惩罚性赔偿责任越来越频繁，且惩罚性赔偿金数额越来越高，原告经常因此而像中彩似的暴富。1998年，美国的一些经济型公寓（汽车旅馆）被发现有臭虫叮咬客人的现象，有一些客人向法院起诉。在一起案件中，法院判决被告6家经济型公寓给予两个原告每一个人5000美元的补偿性赔偿金和186000美元的惩罚性赔偿金，后者是前者的是37．2倍。[23]即便阻吓目的为合理目的，原告个人仍不应成为巨大赔偿的意外受益者。而且超大比例惩罚性赔偿金的给予将促使原告“奔途于法院”，先到达者将耗损可供赔偿所有受害消费者的被告的资产，显得不公。一个不容忽视的事实是：借私益诱因鼓励原告提起诉讼，若控制不当可能引发消费者个体诉讼维权的爆炸性增长。进一步，超大比例惩罚性赔偿金的给予将导致先到达者耗损可供赔偿所有受害消费者的被告的资产，后到达者也许会发现，被告的资产由于被透支付给在先的原告，他们随后尽管同样提起诉讼却将颗粒无收——甚至连补偿性赔偿都拿不到。
一些惩罚性赔偿的批评者认为完全将赔偿金判归原告，使原告获得“不当得利”是不公正的。前述德国《反不正当竞争法》第10条有关“利润收缴”的规定，即授权适格团体提起诉讼请求法院判令剥夺被告“全部非法所得的利润”，被告所失，扣除原告必要的诉讼开支后全部都上缴给了德国联邦财政。进而，有学者主张将全部或部分惩罚性赔偿金上缴国库。如我国学者李响博士指出：“原告与国家在惩罚性赔偿金额上的分成比例，三七开可能是一个较为妥当的比例�！盵24]这其实是大陆法系基于惯性思维略带偏颇的认识，美国人的思维模式不完全是这样的。在美国人看来，原告确实没有获取全部集体公益罚金的正当性基础，但将全部集体公益罚金上缴国库只产生了对被告及其他违法者威慑的功效，但却并没有直接修弥已受损害的集体公益。理想的设计是将这笔款项判归特定的符合诉讼最近似利益的消费者�；す婊鸬壬缁峁孀橹ㄈ粝扰泄槌橄蟮闹�，最终也由法院转付给了社会公益组织），还可以考虑采取返还给消费者集体使其成员直接或间接受益的各种其他形式。前文论及，美国一些州颁布了法律，这些法律规定的做法通常是法院在某些领域将一个案件中惩罚性赔偿金在原告和州之间做出切分，归属州的那一部分最终支付给了法院认定的社会公益组织�？杉�，原告诉请法院判决被告承担新型惩罚性赔偿责任，但被告行为侵害的对象为原告所代表的集体，原告既然以集体公益代表的身份追究被告的责任，就没有获取这其中大部分利益的正当性基础，故新型惩罚性赔偿主要不应判归原告，无论原告是代表集体的社团还是集体的个别成员，其只可依法获取一定比例（或固定数额）的奖励或少量酬劳，其余大部分均应判归法院认定的社会公益组织用于修弥集体公益的事业支出，使集体成员直接或间接受益。
在美国，一个具有共识性的观点是：惩罚性赔偿是用以惩罚做出过分行为的人，并警告将来可能做出此类似行为的人的一种责任形式。这就形成对集体公益的预防性�；�，同时也尽可能修弥已受损害的集体公益，但却主要不是用来救济本案具名原告本身。在美国，集体诉讼经常被假定作为首选的解决惩罚性赔偿案件的机制，进而被当成直接有效�；ぜ骞娴姆晒ぞ�，可以进一步佐证这一点。具体在发散性小额消费受害案件中，由消费者�；ぷ橹蛳颜吒鎏遄魑娲硐颜呒�，要求被告承担新型惩罚性赔偿责任，相较于要求被告承担私法社会化属性的惩罚性赔偿责任，可以直接维护与修弥消费者集体公益的确定性明显地提高了�？杉�，新型惩罚性赔偿责任它负担着作为建立�；ぜ甯＠贫瘸龇⒌愕闹厝�，其功能主要是吓阻包括本案被告在内的同类或近似违法者，以迫使他们不敢实施侵害原告所代表的集体权利或法益的违法行为，相信被告所承担的惩罚性赔偿责任足以吓阻与被告同类者再实施类似行为。
三、对我国《消法》修订的启示
笔者认为，美、德新型惩罚性赔偿具有为我国《消法》学习借鉴的必要性。理由如下：
第一，寻找到完善《消法》第49条更合理、恰当的法律工具�！断ā返�49条规定的执行情况并非良好，主要表现是：普通消费者受害特别是小额受害通常不运用该法律工具维权，因此，在我国违法经营行为普遍未得到有效遏制与威慑。该条规定适用的主要效用是诱发了王海们“知假买假”。对王海们知假买假后是否可请求双倍返还价金，学界和实务界历来众说纷纭。反对者何兵教授认为，知假买假后索赔系为了牟利，这种行为背离了公平、正义理念和诚实信用原则，从而具有道德上的可责难性。[25]反对者梁慧星教授进一步认为，促使有志于打假的公民把明察暗访了解到的经营者之违法行为向国家机关举报（对此应予物质奖励），由国家专门机关对有违法行为的经营者予以惩罚，肯定有利于建立健康有序的市场经济法律秩序。[26]赞成者应飞虎教授则指出：“综合考虑我国目前政府打假能力及公益性程度、假冒伪劣产品的泛滥程度、市场主体诚信行为的比例、消费者受欺诈的严重程度等因素以及可能的变化方向及程度，在我国目前赋予知假买假者获得惩罚性赔偿的权利，以发挥其打假功能是必要的�！盵27]赞成者据此不认为这种行为具有道德上的可责难性。论争双方的观点确实都有一定道理，但我们能不能找到较知假买假后索赔更合理妥当并直接有效�；は颜呒骞娴姆晒ぞ�？笔者认为，对我国涌现的王海们，我们应通过立法引导他们知假不用买假，允许其通过发起集团公益诉讼即可直接阻却经营者的违法行为，并从法院判处被告的集体公益罚金中获取一定比例的奖励，这样长期围绕他们的道德责难也随之消失。正可谓“君子爱财，取之有道”，关键是应鼓励人民从正道取财。前文论及，关于《消法》第49条规定的修订，不断有研究者主张应提高惩罚性赔偿标准以此形成对消费者个体维权的有效激励。笔者认为，此修法方案的弊端是显而易见的，建立在主观自私利己基础之上的消费者个体分散化维权，往往形成不了对消费者集体公益直接的强力性�；�，甚至可能沦为一些人打着“消费者维权”旗号谋取“封口费”等不正当利益的工具——而经营者在支付“封口费”后往往继续从事违法行为侵害广大消费者的合法权益。
第二，拓展筹集消费者�；す婊鹁牙丛吹那�。我国如果能针对一些提起巨额惩罚性赔偿的诉讼，建立起一套消费者�；ぷ橹踔料颜吒鎏遄魑媸に吆蟪头Ｐ耘獬ソ鸫蟛糠峙泄樯缁峁嫘宰橹笆蛊涑稍笔芤娴母髦制渌问降姆苫�，将使这样的诉讼具有集团公益诉讼的属性；而现在实际的情况却是：有些原告动辄以维护消费者集体公益之名维权起诉却只提出归属于自己的巨额惩罚性赔偿金诉求，法院对此一般不会予以支持。如北京市一位消费者在自己购买的一瓶未开封的饮料中发现一只长约3厘米的天目科虫子即向法院提起诉讼，对生产该饮料的某跨国公司提出索赔等要求，为此向北京市大兴区人民法院提起诉讼。原告本来提出的诉讼请求是双倍返还饮料价金5元，赔偿精神损害1万元，并召回有问题的同批饮料。但在一审法院主持调解时，原告突然提出撤诉，并表示将索赔金额提高到100万后再重新起诉。[28]特别是，我国将来应当设立消费者�；す婊�，依法对类似“三聚氰胺毒奶粉”那样的大众侵害事件予以日常性化解，而当下这些问题还主要依靠政府动用行政权力依据政策指令而非依据法律组建消费者受害补偿基金予以应急性解决。[29]
第三，部分替代行政处罚责任。在公私法二分保守观念主导下，人们惯常以为行政执法等公法手段可以有效实现对各种公共利益包括集体公益的法律�；�，弥补私法调整之不足。然而，这种观点在理论上未必站得住脚，且也不一定是客观事实。这种观点的主张者也许忽略了，行政执法等公法手段在维护与修弥集体公益方面其实有严重缺陷，正基于此，德国《反不正当竞争法》并未设立行政执法机制而只保留了具有最终威慑力但很少适用的刑�；�。[19]在我国，一些行政执法机关常常不作为（即不对违法者处以行政�？�、没收违法所得）是无需争辩的客观事实；即使其作为，行政�？�、没收违法所得也不见得真正具有维护与修弥消费者集体公益的良好功效，也许只是增加了政府财政收入——导致经营者“花钱买违法”。此外，新型惩罚性赔偿责任还具有防范及铲除行政处罚中可能存在的官商勾结、寻租腐败的显著效果，这正是其较之行政处罚更具制度优势之处。
笔者认为，新型惩罚性赔偿具有为《消法》学习借鉴（但应结合我国国情加以适当改造）的可行性。理由是：“小政府、大社会”符合我国未来社会发展的总趋势，特别是该责任所依托的程序机制——消费者集团公益诉讼有望借本次《消法》修订在我国正式确立。近年来，我国社会各界有关应增设消费者�；ぜ殴嫠咚系暮羯芨�。[30]
我们确实应转变消费者权益�；さ姆晒勰睢咏鲎⒅馗柘颜吒鎏逅椒ㄉ缁峄降闹苯颖；�+给予消费者公法式的反射性法律�；�，转变为增加与强化给予消费者集体社会法式的直接�；�。后者的理路是：通过消费者集体维权迫使经营者忠实履行法定义务，而藉此大多数消费者个体在不需要自己维权的情况下作为消费者集体成员的权益即可得到切实有效的�；�，这正是当代消费者权益�；しㄗ钕冉墓勰�。藉此，笔者主张，《消法》修订应对强化、扩张私法社会化属性的惩罚性赔偿责任持谨慎、克制立场。同时考虑以新型惩罚性赔偿责任部分代替行政�？�、没收违法所得等行政处罚措施，授权适格原告（目前暂为“消费者协会”今后可扩至其他消费者�；ぷ橹踔料颜吒鎏澹┒晕シň咛崞稹袄笫战伞敝殴嫠咚�，并在此基础上广泛建立各类别消费者�；す婊�。
注释:
[1]Bryan A．Garner．Black’s Law Dictionary．Minnesota：West Group，8th ed．，2004，p.418．
[2]杨立新．《消费者权益�；しā饭娑ǔ头Ｐ耘獬ピ鹑蔚某晒τ氩蛔慵巴晟拼胧J]．清华法学，2010，（3）：7－26．
[3]张新宝，李倩．惩罚性赔偿的立法选择[J]．清华法学，2009，（4）．
[4]杨立新．论消费者权益小额损害的最低赔偿责任制度[J]．甘肃政法学院学报，2010，（4）：38－45．
[5][德]克雷斯蒂安·冯·巴尔．欧洲比较侵权行为法（上卷）[M]．焦美华，译．北京：法律出版社，2004．
[6][德]克里斯蒂安·冯·巴尔，乌里�！さ侣薏寄嵯＃分藓贤ㄓ肭秩ǚ安撇ǖ幕ザ痆M]．吴越，等译．北京：法律出版社，2007．
[7]林纪东，等．新编六法参照法令判解全书[S]．台北：五南图书出版公司，2006．
[8]王利明．美国惩罚性赔偿制度研究[J]．比较法研究，2003，（5）：1－15．
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