[ 周凤婷 ]——(2012-1-5) / 已阅14794次
授权性规则的上述特点决定了其可以有效地发挥追求自由和效率目标的重要作用。前文已述，在商事活动领域，实现自由的目的也主要是为了实现效率。由授权性规则的缺陷决定，授权性规则无法实现公平和秩序价值。因此，授权性规则在商事活动中的作用最终是实现对效率价值的追求。
正如前文所言，授权性规则授予的权利是不可能凭空产生的，法律无法创造出实践中不存在的权利或利益，法律只能将实践中出现的商事主体实质上享有的某些权利或利益上升到法律范畴以“开启其他主体的智慧”，让其他主体也知晓他们原来还可以从事这些行为。这样，就会扩大这些主体从事商事活动的范围。当然，是否行使这些权利由他们自身决定。
因此，商法中授权性规则的内容应当是实践中比较典型的在某些条件下有效率的行为模式。商法就是将这些有效的行为模式通过法律形式公开，以进行有效推广，促进全社会效率的提高。比较典型的例子是有限责任制度的确立。加拿大在1855年引入的改革内容是：允许商人根据一种与以前法律相比直截了当和有完善法律根基的格式向其投资者提供有限责任制。变革的作用是显著的，统计表明在该法通过后的几年内组建的公司几乎增加了6倍。因此，看起来好像是许多人原本已经不通过公司做生意，而该法通过明确有限责任公司的地位，使这种被看做是增加福利的商业形式变得更符合成本效率。结果是议会通过适用许可适用规范（授权性规范），使商业活动主体较容易地以较低的费用在有效率的基础上组织他们的事务。
（二）任意性规则
任意性规则通过赋予当事人予以排除适用的权利，而尊崇当事人的意思自治�？杉�，当事人在适用任意性规则时与适用授权性规则一样享有选择的权利，体现了对自由价值的追求。不同之处在于，当事人如果没有排除适用的意思，任意性规则将产生必须适用的法律效力，而授权性规则必须主动适用才发生效力。
正因为任意性规则的这一特性，才使得其可以将合同中通常都需要约定的条款抽象出来，无须每次在合同中都再做约定，降低合同缔约成本，并起到“缝隙填充剂”的重要作用。在当事人之间没有对在交易中各种可能出现的情况都一一做到详细预见说明的情况下，可以直接适用任意性规则以确定各方之间的权利义务关系。商事主体甚至可以像标准合同一样适用任意性规则，只需要对其中某些部分进行修改，以更好地满足他们的需要。
同时，任意性规则在某种程度上是“黏着的”。不是所有人都会花费所需的时间和精力来了解法律的现状，而这是排除适用所必须的。另外，商谈变更是需要花费时间的，而实施取代相关规范所需的程序也会产生相关费用。因此，很可能尽管各方知道推定适用规范（任意性规范）并不适合他们的需要但仍然不排除适用他们。[1]很显然，尽管任意性规则和授权性规则一样不具有强制性，但当事人出于成本等方面的考虑，会少有排除任意性规则适用的意愿，从而导致任意性规则被适用的可能性增大。
也正因为如此，尽管任意性规则不具有强制性，但是其所设立的规则在事实上大量被适用。在某种意义上，可以说任意性规则的效力是介于授权性规则和强行性规则之间的。由此可以缓解强行性规则和授权性规则的直接冲突，也减轻了两种规则各自的压力。因为强行性规则的不可违背性有时难以适应客观实践发展的需要，会对效率的追求造成抑制；而授权性规则的适用对于主体而言存在一定成本——毕竟需要主观能动适用才会发生法律后果。任意性规则则在充分尊重意思自治的前提下，允许当事人追求效率的最大化。如果适用任意性规则有利于效率提高又无需花费成本，商事主体自然不会花费精力再去制定新的规则而对任意性规则予以排除；如果认为任意性规则对自己不利，那么完全可以将其抛弃而另行寻找新的更有效率的模式。此时，还可以将任意性规则看作是一种授权性规则，商事主体被赋予了一种可以不适用任意性规则的权利。
任意性规则虽有上述优势，但也存在与授权性规则相同的问题，就是缺乏强制性。其偏向于实现自由和效率价值，而难以实现对于非效率目标——公平、秩序与外部性的规范。
鉴于任意性规则存在的主要目的是实现效率价值，因此在制定任意性规则时，其内容应当有利于实现商事主体的利益，提高他们的活动效率。而何种行为规则才是最有效率的呢？这种行为规则应当是实践中最为大量存在的，经过市场中的各类活动主体经过长期的不断实践产生的，为各类主体所广泛接受的行为规则。这些规则之所以能为各类主体广泛接受，其必然存在几个特性：第一，这种规则在分配利益的过程中是能够体现公平的，否则利益受到损害的主体不会认可这种规则；第二，这种规则长期存在的事实证明其不会造成市场活动的混乱，对有秩序的市场形成有利；第三，这种规则必然是最有利于提高效率的，如果这种活动规则是以牺牲效率为代价的，商事主体必然会将其摒弃而适用其他规则。商事活动主体最具动力，随着实践的发展，而不断产生最有效率的新的规则来取代原有活动规则。只有给各类市场主体都能切实带来好处的规则，才能为各类主体广泛接受。因此，只有在实践中为各类活动主体所广泛接受的习惯规则才是最有效率的规则，而这些规则就应当是制定任意性规则的实质内容。同时，这些习惯规则还必须天然地具有追求公平、秩序价值的特征。
任意性规则也必然是为各类活动主体所广泛接受的习惯规则，即任意性规则应当与大多数商事主体所偏好的行为模式相一致。如果该任意性规则与大多数活动主体普遍从事的有效率的行为模式相悖，则这些活动主体就会排除任意性规则的适用，而排除任意性规则的适用而适用其他行为模式需要花费额外的交易成本。此时，立法将失去有意义。而且由于任意性规则的性质是“黏着的”，法律认可其被大量适用的合理性就在于其内容应当是对交易各方意思表示的合理推定。如果其与大多数商事主体所偏好的行为模式相违背，必然会出现在当事人没有排除适用的情况下，一旦产生纠纷将会用大家平时并不认可的行为模式作为评判标准，这显然有失公平。对于只为少数人所接受的有效率的行为模式，完全可以采用授权性规则来进行调整。对于不愿受其影响的人，可以简单地不去使用它即可，不必花费更高成本。
（三）强行性规则
强行性规则的特点就在于其规定了明确的行为模式，任何活动主体都必须按照该行为模式进行活动。也就是说，强行性规则没有主体意思自治的空间。正因为如此，强制性规范最主要的缺陷就是它们会阻止能够满足各方特别需要的、增加他们共同福利的安排。[2]它们的适用会阻止有效率结果的取得。
为避免受到强行性规则的约束，有时商事活动主体会通过协议等方式进行“规避”。比如，法律规定有限责任公司的股东对公司的财产承担有限责任。而公司的债权人为了避免自己受到损失，通过要求公司的股东对公司债务提供担保的方式，规避这一规定。但显然，这种规避方式要花费更多交易成本。
虽然强行性规则不可改变的性质决定了其会在一定程度上阻碍法的自由和效率目标的实现，但法律的目标不仅仅是效率，商法作为法律必然也会体现公平与秩序这些非效率价值目标。而能够实现这些价值目标的法律规则只有不能被任意改变的强行性规则。强行性规则“乃是法律作为社会和平与正义的捍卫者的实质之所在”。[3]当有的商事主体为了一己私利而损害他人的利益或者从事有碍经济秩序的活动，就会影响到整个社会市场经济的发展。为避免这种情况出现，必然要采用各种机制进行调整。有时可以用市场机制进行调整，但有时市场机制就无法起到作用——比如在市场失灵的情况下，这时就需要法律机制发挥作用，用制定法明确禁止商事活动主体从事有害公平、秩序的行为，如果有违背者，将承担相应的法律责任。也正因为有了强行性规则，法律才可以作为市场交易中的履约机制强制各方及时履约或承担违约责任。这是授权性规则和任意性规则所无法企及的。
当然，前文已述，有时强行性规则的存在也并不与法的效率目标相矛盾。如商法可以通过制定强行性规则将部分“共同条款”予以确认，如产品质量标准、违约责任等条款，直接对交易主体进行约束，减少缔约成本。再如前文提到的强制性的信息披露制度，不仅有益于各方的知情决策，还促进了集中信息系统，降低了各方搜寻信息的成本。但强行性规则存在的意义仍在于保障公平秩序价值的实现。若要实现效率价值，完全可以通过授权性规则和任意性规则来实现。强行性规则与效率目标的一致性是通过其对公平和秩序价值的保障从反面实现的。因此，强行性规则的内容应当以保证实现法律所需的公平秩序或某些政治目的为必要。
经过对商法中三种规则性质的讨论，我们可以看到，由各自的特点决定：授权性规则的内容应当是实践中比较典型在某些条件下有效率的行为模式。任意性规则的内容应当是实践中最为大量存在的习惯规则。这些习惯规则是经过市场中的各类活动主体经过长期的不断的实践过程而产生的一种为各类主体所广泛接受的最有效率的行为规则，并天然地具有追求公平、秩序价值的特征。国家只有在为了实现公平正义、秩序价值或某些政治目的时，才有可能通过制定新规则的方式立法。授权性规则和任意性规则的内容都是来源于实践的，而强行性规则的内容有一部分来源于实践中的“共同规则”，还有一部分是国家通过制定法制定出的新规则，这些强行性规则的内容以保障公平秩序价值或实现某些政治目的为必要。
现在学界正在呼吁尽快制定具有统率商法意义的《商法通则》，可在未来该法案中，将一些有普遍意义的强行性规则统一列入其中，以明确商主体的行为模式。[4]
注释:
[1]参见C·高兹、R·斯柯特：《扩大的选择的局限：明示和暗示合同条款之间互动的分析》，载《加利福尼亚法律评论》第七十三期等，转引自布莱恩·R·柴芬斯：《公司法理论、结构与运作》，法律出版社2001年版，第278页。
[2]瑞布斯坦：《美国法律学会规章的强制本质》，载《乔治华盛顿法律评论》第六十一期，第984页；J·R·麦凯：《从合同的角度看公司法和公司管理》，载《公司法杂志》第十八期第185－198页；M·凯汗：《针对债券中强制条款的限定情况》，载《西北大学法律评论》，第八十九期，第565－610页；R·A·爱泼斯坦：《复杂世界的简单规则》，第246－247页，转引自布莱恩·R·柴芬斯：《公司法理论、结构与运作》，法律出版社2001年版，第246页。
[3]博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第32页。
[4]刘文科：《中国商法：成长的烦恼》，载《法学杂志》2008年第4期，第144页。
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