[ 张吉喜 ]——(2012-1-5) / 已阅10849次
张吉喜 西南政法大学 副教授
2009年12月18日，在全国政法工作电视电话会议上，中共中央政治局常委、中央政法委书记周永康提出了要深入推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法三项重点工作。在此之前，针对新时期人民法院工作面临的形势和任务，最高人民法院王胜俊院长在宁夏、河北、江苏等地调研时明确提出了“能动司法”的理念。自周永康书记提出三项重点工作后，在全国法院系统和法学理论界展开了“能动司法与推进社会管理创新”的讨论。最高人民法院常务副院长沈德咏在深入分析能动司法与社会管理创新的基础上，明确指出：能动司法与推进社会管理创新是内在统一、相辅相成的，能动司法是推进社会管理创新的必然要求，推进社会管理创新是能动司法的应有之义。
笔者尝试对能动司法创新社会管理的方式进行分类考察，以期增进我们对能动司法创新社会管理的认识。本文首先以法院在社会管理创新中的角色为标准，将能动司法创新社会管理的方式划分为主体参与型和政策引导型两种类型，并分别对它们进行了举例介绍；接着，本文分析了学术界与这两种类型的能动司法创新社会管理相关的争论；最后，本文阐明了这两种类型的能动司法创新社会管理的正当化理由。
一、主体参与型
主体参与型的能动司法创新社会管理是指人民法院采用独立或与其它部门联动的方式参与社会管理创新。这里需要指出的是，并非所有的有关能动司法的实践都与社会管理的创新有关。这是因为，社会管理是指政府及社会组织对各类社会公共事务所实施的管理活动；社会公共事务的主体是非特定的一般主体。如果自然人、法人或相关组织已经成为了诉讼中的当事人，那么就已经进入了诉讼法调整的范围，不再属于社会公共事务。从这个意义上说，法官主导审判与当事人主导审判衔接互动、法官自由心证（主观判断）与法律严密论证的逻辑演绎衔接互动、巡回审判等能动司法的生动实践都不属于社会管理的范畴。在司法实践中，下列四类能动司法的方式可以归为主体参与型的能动司法创新社会管理。
一是司法审判预警工作机制。司法审判预警工作机制要求，人民法院对影响社会和谐稳定的源头性、根本性、基础性问题，预料在前、应对在前，通过建议、报告等书面形式依程序向有关部门、上级机关报告、通报或告知，配合有关部门积极制定切实可行的预案措施，发挥在社会管理和宏观事务决策方面的前瞻性作用。司法审判预警工作机制在陕西省陇县的社会管理中取得了良好的效果。陇县因为特殊的地理环境和交通状况，交通事故较多，特别是农村购车补贴政策实施后，新购车辆猛增，交通事故量也相应地不断攀升。陇县法院及时向县公安局交警大队等部门发出司法预警报告，建议在改进遏制事故措施的同时借助民间力量促进事故纠纷化解。根据陇县法院的司法预警报告，交警大队在县委、县政府及有关方面支持下引入志愿者参与化解纠纷，在交警大队内设立了陇县和谐平安志愿者联动协会交通事故调处分会。民间力量特别是村委会成员和村里德高望重的长者，有效填补了“官方”单纯运用法律难以涉及的空白，并容易获得当事人信任，促进了矛盾的化解。
二是案件风险评估预警制度。这项制度要求承办部门和承办人对所办案件或所受理的来信来访是否会引发当事人上访、缠访等不稳定因素进行分析、预测和判断，提前采取必要措施。接到通报预警的部门，应当及时安排人员了解案情及上访人申诉的理由和要求，并通知可能涉及的人员，做好启动处理信访紧急事项预案的准备。同样，以陕西省陇县为例。2010年2月8日，陇县法院东风法庭接到东风镇尧场村2222亩造林承包者刘某诉该村村民秋某等四人排除妨害纠纷一案。审理中，秋某等所在的第二村民小组认为刘某开采的是属于本小组的集体林，要求刘某赔偿财产损害20余万元，并称若法院不妥善解决此案，就集体联名赴省会上访。经风险评估，陇县法院在指派主管东风法庭的副院长组织东风法庭和驻村法务庭人员开展调查的同时，于4月7日分别向东风镇政府和县林业局发出风险预警评估意见书。经过各方共同努力，事态基本趋于平稳，事实基本查清，刘某和第二村民小组同意接受调解。
三是诉调对接机制。诉调对接机制是指诉讼解决纠纷和非诉解决纠纷这两种途径和方法之间的沟通、衔接与互动，是一种以法院为主导，多元主体参加构建的诉讼与调解互相作用、司法调解和综合性的社会大调解有机衔接的机制。它通过人民调解、行政调解和司法调解的有机结合，充分发挥诉讼调解与大调解机制各自的优势，使司法审判与社会力量优势互补，形成合力，促使纠纷以更加便捷、经济、高效的途径得到解决。法院通过立案前的建议调解，审理中的委托调解和协助调解，充分发挥大调解机制的优势，并以此增强司法机关公正司法、高效司法的能力。如在审理婚姻家庭、劳动争议、道路交通事故、相邻关系纠纷等类型的案件中，法院通过委托调处中心、人民调解组织、村民委员会、居民委员会、基层派出所、交警大队、工会以及双方当事人的共同亲属等一切有利于案件调解的组织和个人进行调解，或邀请其协助法院调解，充分利用社会资源化解矛盾纠纷。诉调对接机制主要包括以下内容：1．人员互动上的对接。比如法院与交警大队成立联合调解室或道路交通事故巡回法庭，邀请保险公司共同构建法院、交警和保险公司三方联合调解网络，快速有效地解决交通事故引发的纠纷。2．程序上的对接。如调处中心调处较大的民事纠纷，经当事人同意，司法可以提前介入，与民调员配合进行联动调解；如果调解不成，则及时引入诉讼程序。3．日常工作上的对接。法院通过与司法行政机关、街道（乡镇）、社区等建立联席会议制度、涉及调解协议案件审理情况的通报制度、委托接待制度等，构建较为完整的诉调对接工作网络，强化沟通协调，实现信息互通。
四是民意沟通表达机制。最高人民法院2009年3月发布的《人民法院第三个五年改革纲要》，以及4月发布的《关于进一步加强民意沟通工作的意见》，都要求进一步扩大司法民主，尊重和维护人民群众对司法工作的知情权、参与权、表达权、监督权，并充分利用法院网络搜集意见，开门“纳谏”。各级法院通过搭建民意沟通平台，努力从社情民意中把握群众对法院工作的新要求、新期待，为进一步深化司法公开、维护司法公正、提高司法公信力和推进法院工作科学发展奠定了良好的基础。各级法院在充分利用现有的信访接待、院长接待日、举报电话、举报信箱等常规民意沟通方式外，注重改进和完善网络民意沟通机制，具体包括：1．加强门户网站建设，积极开展法律文书上网工作，对一些有重大影响的、群众比较关心的案件通过网络进行宣传；2．建立网络对话机制，通过法庭博客，了解基层群众的司法需求，为群众答疑解惑；3．完善网络舆情应对和引导机制，对因审判、执行等工作引发的网民关注的热点问题，及时沟通、疏导，澄清事实，公开接受监督。
二、政策引导型
政策引导型的能动司法创新社会管理是指人民法院不作为主体直接参与社会管理创新，而是通过司法解释、规范性文件或对具体案件的裁判引导社会管理创新。
（一）通过司法解释或规范性文件引导社会管理创新
以《最高人民法院关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》为例。为了积极应对经济社会形势变化引发的新情况、新问题，引导群众以理性合法的方式表达利益诉求，及时妥善化解行政纠纷，2009年6月，最高人民法院颁布了《最高人民法院关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》（以下简称《意见》）�！兑饧分械南喙毓娑ň」苁嵌匀嗣穹ㄔ盒姓笈泄ぷ鞯幕疽�，但是对于行政机关的社会管理创新也具有一定的引导作用。例如：1．《意见》要求，人民法院“对于行政机关在拉动内需、促进企业发展、实行积极的财政政策和适度宽松的货币政策、压缩行政许可和行政审批事项、防范金融风险等方面实施的各项行政行为，在坚持合法性审查的基础上依法维护和支持”。2．《意见》要求，人民法院“要依法慎重受理和审理政府信息公开行政案件，正确处理公开与例外的关系。既要保障公民、法人和其他组织的知情权、参与权、表达权、监督权，促进政务公开和服务型政府建设，又要注意把握信息披露的时间、对象和范围，保证政府信息公开不危及国家安全、经济安全、公共安全和社会稳定”。3．《意见》要求，人民法院“要坚持法制的原则性和灵活性相结合，法律标准与政策考量相结合。在对规范性文件选择适用和对具体行政行为进行审查时，充分考虑行政机关为应对紧急情况而在法律框架内适当采取灵活措施的必要性，既要遵循法律的具体规定，又要善于运用法律的原则和精神解决个案的法律适用问题。对于没有明确法律依据但并不与上位法和法律原则相抵触的应对举措，一般不应作出违法认定”。这些关于人民法院行政审判方向性的规定，为行政机关的社会管理创新解除了后顾之忧。行政机关只要沿着《意见》中明确的方向进行社会管理创新，便不会存在在行政诉讼中败诉的风险。
（二）通过个案裁判引导社会管理创新
这方面的典型案件是“刘燕文诉北京大学不授予博士学位案”。刘燕文是北京大学无线电电子学系1992级博士研究生。对刘燕文的博士论文的审查经过了三道程序：其一是博士论文答辩委员会的审查（当时7位委员全票通过）；其二是北大学位评定委员会电子学系分会的审查（当时13位委员中12票赞成，1票反对）；其三是北大学位评定委员会的审查（北大学位评定委员会委员共计21位，对刘文进行审查时到场16位委员，6票赞成，7票反对，3票弃权）。根据学位评定委员会的审查结果，学校决定不授予刘燕文博士学位，只授予其博士结业证书，而非毕业证书。这一决定结果未正式、书面通知刘燕文，他为此曾多次向系、校有关部门询问未获得学位的原因，也曾向国家教育部反映情况，均未得到答复。1997年刘燕文向北京市海淀区人民法院提起诉讼。海淀区人民法院一审判决：1．责令北大在两个月内颁发给原告博士毕业证书；2．责令北大在三个月内对是否授予刘燕文博士学位予以重新审查；3．本案的诉讼费用由被告承担。本案的判决对于大学管理的创新具有一定的引导作用。第一，本案开辟了在教育领域为行政相对人（学生、教员、职工等）提供司法救济的途径。在大陆法系，长期以来盛行一种特别权力关系理论。这种理论认为，学生和学校、公务员和政府、犯人和监狱等相互之间存在着特别权力关系，这种特别权力关系的相对人（学生、公务员、犯人等）不能享受一般公民的某些权利，如向法院起诉对方当事人（学校、政府、监狱等）的权利等。目前西方国家大多通过法律、法规限制这种特别权力关系的适用范围，但我国的法律、法规依然维护这种关系，如行政诉讼法、行政复议法、公务员法等，都没有为涉及内部行政关系的行为提供明确的司法救济途径。这一案件在教育领域首先打破了特别权力关系的限制，开了内部相对人通过司法途径起诉行政主体的先河。第二，本案暴露了教育领域现有管理机制的不完善。首先，教育法、学位条例等对学生权利的保障不充分，如对于学生被开除学籍，被拒发毕业证、学位证等情况，没有规定向其说明理由、听取其陈述和申辩的程序制度。其次，学位条例有些条款过于抽象，不具体，在实践中容易引起争议。例如，第10条规定学位委员会决定是否授予学生学位，需要经全体成员过半数通过。这里没有规定学位委员会开会时法定的出席人数；没有规定计算的基数是出席会议的全体成员还是委员会的全体成员；也没有规定决定授予学位和不授予学位是否都需要过半数通过等。
三、能动司法创新社会管理的相关争论
主体参与型和政策引导型的能动司法创新社会管理具有不同的特征。前者的典型特征是人民法院具有主动性；后者的典型特征是人民法院能动地解释法律。
在法学理论界，部分学者对主体参与型的能动司法创新社会管理持否定态度，理由是，其违背了司法权的本质特征之一——被动性。司法权的被动性要求法院的所有司法活动只能在当事人提出申请以后才能进行；没有当事人的起诉、上诉或者申诉，法院不应当主动受理案件�；谎灾�，法院不能主动干预或介入社会生活。司法的被动性也就是我们通常所说的“不告不理”。一百多年以前，法国学者托克威尔通过考察美国司法制度的运作情况，就对司法权的被动性做出过形象的描述：“（司法权是一种消极性权力），只有在请求它的时候，或用法律的术语来说，只有在它审理案件的时候，它才采取行动�！薄按有灾世此�，司法权本身不是主动的。要想使它行动，就得推动它。向它告发一个犯罪案件，它就惩罚犯罪的人；请它纠正一个非法行为，它就加以纠正；让它审查一项法案，它就予以解释。但是，它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。如果它主动出面以法律的检查者自居，那它就有越权之嫌�！盵1]在美国学者格雷看来，“法官是一种由某一有组织的机构任命，并应那些向其主张权利的人申请而确定权利和义务的人。正是由于必须有一项向他提出的申请他才采取行动这一事实，才将法官与行政官员区别开来�！盵2]
对于第二种类型的法院创新社会管理，由于我国法学实务界和理论界对其缺乏应有的关注，因此当前也就不存在相应的争论，但是对于这种类型的能动司法在国外也是存在不同观点的。最为典型的是美国关于司法能动主义与司法克制主义的论争。在这里需要指出的是，美国的司法能动主义与我国的能动司法具有不完全相同的含义。美国的司法能动主义是指，为了提高社会福祉或者推进政策制定，法院在适用法律时不遵循先例的裁判理念。我国的能动司法则要求发挥司法的主观能动性，积极主动地为大局服务，为经济社会发展服务。从能动司法的这一要求来看，它当然包含法院在解释法律时发挥主观能动性这一含义，但是它更加注重人民法院的功能定位，强调不能将司法简单地定位于裁判纠纷，应当将法院的功能转型为预防和解决纠纷，积极主动地研究社会纠纷的政策和法律根源。从上文对能动司法创新社会管理的分类来看，政策引导型的能动司法创新社会管理与美国的司法能动主义相当。在美国，司法能动主义与司法克制主义是一对相互对立的司法理念。司法克制主义的支持者认为，由于立法者是通过选举而产生的，被视为民意的代表，因此法官应当在法律解释过程中保持最大限度的克制，以实现立法者的原初意图作为法律解释的目标，这样民主才能得到维护。但是，司法能动主义的支持者则认为，法官作为正义的守护神，通过司法来维护少数人的权利是其肩负的重要使命，因此法官应当以维护权利为目标能动地对法律进行解释，这样以权利�；ぷ魑占非蟮姆ㄖ尾拍艿玫绞迪�。在司法实践中，法律解释的能动性与创造性是无法避免的，美国大法官卡多佐甚至认为：“司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律�！盵3]由于民主和法治同时作为美国社会的制度追求，因此，法官解释法律的价值取向会在民主与法治之间顾此失彼。美国学者艾斯克里奇就此指出：“如果司法判决的目的在于增加法治或合法，那么，司法判决势必时�；嵊攵嗍说墓勰畈艽佣谡紊鲜ゴ笾诘幕队驮扪��！盵4]
四、能动司法创新社会管理的正当性分析
笔者认为，上述两种类型的能动司法创新社会管理在当前中国都是正当合理的。
（一）人民法院直接参与社会管理体现了人民法院的本质
司法权在世界各国既有共性也有差异，西方三权分立理论基础上的司法权被限制为通过审判解决纠纷的权力。司法权绝不可以超越审判而涉足社会管理。但是社会主义的司法制度从来不讳言法院的工具作用，“不但法院，整个国家都是工具，党也是工具”。[5]司法权是一种至关重要的执政权，胡锦涛总书记深刻地指出：“政法工作是党和国家工作的重要组成部分，必须在党和国家工作大局下开展，为党和国家工作大局服务�！盵6]最高人民法院院长王胜俊提出：“为大局服务、为人民司法，是人民法院的政治、法律和社会责任�！盵7]由此，我国的人民法院在承担裁判案件这一典型的司法职能外，还应当承担一些与为大局服务相关的延伸职能。人民法院在履行这些延伸职能时，就不再具有被动性；相反，人民法院在履行这些职能时，是积极主动的。这与司法权具有被动性的基本原理是不矛盾的，因为司法权的被动性强调的是法院不应当主动启动诉讼程序，而法院在履行延伸职能时并不是在启动诉讼程序，当然也就不受被动性的限制。
当然，人民法院在履行延伸职能时应当把握好“度”的限制。既要在法律规定的框架内充分发挥人民法院参与社会管理创新的职能作用，又不能越俎代庖，行使其他部门的职能。
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