[ 沈建峰 ]——(2011-12-29) / 已阅19533次
对中国来说，另外一个令人担心的问题是司法机关裁判的现状。在概括式具体人格权立法模式下，所有具体人格权的法律适用在个案中基本上都需要法官在特定程度上进行利益权衡，[39]需要法官在判决中的充分说理和论证。而对中国的司法实践来说，一个理论和实践界的共识是，法官的裁判缺乏说理的过程。[40]从现有的人格权司法实践来看，同样的案件基于不同的具体人格权进行处理的情况并不鲜见;各个具体人格权的范围被无限扩大的情况也时有发生。[41]在此前提之下，我国还是应当采取具体式具体人格权立法模式，以便在尽可能大的范围内实现人格权领域法律的可预见性，制约法官的自由裁量权。
(三)人格权制度科学化的理论诉求
以法律为研究对象的科学领域可以划分为价值科学领域、规范科学领域和经验科学领域。[42]不同人格权制度模式在价值科学领域和经验科学领域并没有根本性差异，但是在规范科学领域却相去甚远。否认具体人格权的立法模式以及概括式具体人格权立法模式都没有完成规范构建的任务，其所谓的规范都表现出极大的不确定性，因此很难在此基础上构建概念严谨、逻辑清晰和体系完整、可推理、证伪的法学理论，也很难实现人格权制度的科学化�？梢匀衔�，构建具体的具体人格权具有更多的法学理论上的合理性。
四、结论
具体人格权制度在立法上存在着三种不同模式，不存在超越国家边界、放之四海皆准的具体人格权理论。不同具体人格权立法模式差异的根源不在法律价值层面，而在于不同国家特有的法律框架和法律文化传统。从中国特有的法律制度前提、立法目的、司法实践以及法律科学化的诉求出发，我们应当选择具体式具体人格权立法模式，有关具体人格权应当是类型列举、内容列举、法律救济手段列举的绝对权。
注释:
[1]王利明、杨立新、王轶、程啸等:《民法学》，法律出版社2008年版，第183页;魏振瀛主编:《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第4页。
[2]对此可以比较参见如下文献:王利明主编:《民法——侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第320页及以下:身体权、姓名权、名称权、名誉权、荣誉权、肖像权、信用权、隐私权、自由权，共计9种;杨立新主编:《类型侵权行为法研究》，人民法院出版社2006年版，第39页及以下:身体权、健康权、生命权、姓名权、名称权、肖像权、形象权、声音权、名誉权、信用权、荣誉权、人身自由权、隐私权、性自主权，共计14种;王利明、杨立新、王轶、程啸等:《民法学》，法律出版社2008年版，第208页及以下:生命权、健康权、身体权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、信用权、名誉权、人身自由权、隐私权、性自主权，共计12种;魏振瀛主编:《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第642页及以下:生命权、健康权、身体权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、自由权、婚姻自主权、贞操权、信用权、隐私权，共计12种;马骏驹、余延满:《民法原论》，法律出版社2005年版，第104页及以下:生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、隐私权、荣誉权，共计8种。
[3]［瑞］海茨•豪斯尔、E•艾比－米勒:《瑞士民法典中的人法》(Heiz Hauscheer/Regina E．Aebi－Müller，Das Per-sonenrecht des Schweizersichen Zivilgesetzbuches，2 Auflag，2008，S118);［瑞］马里奥•M•佩德拉奇尼、尼古拉斯•奥伯霍尔茨:《人法概要》(Mario M．Pedrazzini/Niklaus Oberholzer，Grundriss des Personenrechts，2．Au-flage，Verlag Stmpfli und Cie AG，1985，S127 S232);《巴塞尔瑞士民法典评注》(Basler Kommentar zum schwei-zerischen Privatrecht，Schweizerisches ZivilgesetzbuchⅠ，Helbing und Lichtenhahn，1996，S253)。
[4]在此需要注意的是，瑞士学者在论述《瑞士民法典》第28条一般人格权的内容时，也经常将其区分为不同的�；し冻�，但是这种�；し冻氩⒉煌诰咛迦烁袢�，而是理论上对一般人格权内容的说明，更多的是具有理论和教学的意义，而不是实证法中的制度。
[5]［瑞］《修订民法中人格�；ぶ贫鹊牟莅浮�(Gesetzesentwurfüber die Revision des zivilrechtlichen Persnlichkeitsschutzes，in:Schweizerische Juristen－Zeitung，1975，S251)。
[6]［奥］玛丽－特雷西•弗里克:《人法》(Marie－Theres Frick，Persnlichkeitsrechte，Verlag dersterreichischen Staats-druckerei，1991，S254)。
[7]关于姓名发展的历史，参见［德］迪特海姆•克里佩尔:《民法中的姓名�；ぁ�(Diethelm Klippel，Der Zivilrechtli-che schutz des Namens，Ferdinand Schningh，1985，S37ff);［奥］贝恩哈德•拉绍尔，《姓名权》(Bernhard Raschau-er，Namensrecht，Springer Verlag，1978，S4ff)。
[8]［德］奥托•奥佩儿:《民法典中的姓名权》(Otto Opet，Das Namenrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs，In:AcP．Band 87，1897，S317ff)。
[9]现在，从西方人的姓名中依然可以找到区分身份和职业这一功能的残余。例如姓名中的“Von”是以前贵族的标志;又如Zimmerman(木匠)、Müller(磨坊主)等姓都是以前职业的称谓。在中国文化中，姓名的这种功能表现得不是特别突出，因此，我们容易理所当然地认为姓名权是人格权。
[10]［瑞］欧根•胡贝尔:《瑞士民法典——对联邦司法和警察局草案的说明》(Eugen Huber，Schweizerische Civilge-setzbuch，Erluterungen zum Vorentwurf der Eidgenssischen justiz－und Polizeidepartements，Buchdruckerei Büchler undCo．，1902，S68)。
[11]［德］梅迪库斯:《民法总论》(Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，9．Auflage，C．F．Müller，S420ff);［德］布克哈特•伯姆克、贝恩哈德•乌尔里奇:《民法总论》(Burkhard Boemke/Bernhard Ulrici，BGB Allgemeiner Teil，Spring-er，2009，S409);［德］海因茨•许布纳:《民法总论》(Heinz Hübner，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuch，2．Auflage，1996，Walter de Gruyter，S102ff)。
[12]［德］汉斯•布劳克斯、沃尔夫－迪特里希•瓦尔克:《民法总论》(Hans Brox/Wolf－Dietrich Walker，AllgemeinerTeil des BGB，32．Auflage，Carl Heymanns verlag，2008，S247)。
[13]［德］约恩•�？颂�:《侵权法中的自由概念》(Jrn Eckert，Der Begriff Freiheit im Recht der unerlaubten handlun-gen，in:Jus，1994，S630)。
[14]［德］黑勒:《私法中的特别人格权》［Helle，Besondere persoenlichkeitsrchte im Privatrecht，J．C．B．Mohr(Paul Sie-beck)，Tübingen，S48］。
[15]例如，在著名的“骑士案”(Herrreiter)中法院的逻辑是，未经许可传播他人照片，侵害了他人的自决和自由，由于《宪法》第1条和第2条将人的尊严和自由规定为基本的价值，因此，(原)民法典第847条意义上的自由也应当包括身体自由之外的决定自由，从而未经许可传播他人照片就属于第847条的�；し段�，应当得到精神损害赔偿。
[16]例如，在1965年的“侵害他人肖像权时的损害赔偿金案”中，最高法院认为:“过错侵害最高法院在基本法生效后所承认的一般人格权时对非物质损害也应当给予金钱赔偿的理由也适用于侵害他人肖像权的情形。因为这个权利仅仅是通过明确的规范置于特别�；ぶ碌囊话闳烁袢ǖ钠�，该权利致力于�；じ莼痉ǖ�1条和第2条的价值判断具有特别意义的人格领域�！盉GH，NJW 1965，1375．
[17]《施维曼奥地利普通民法典实践评注》(Schwimann，ABGB Praxiskommentar，2．Auflage，Band1，Orac Verlag，1997，S71);［奥］科齐奥尔－维尔泽:《民法》(Koziol－Welser，Bürgerliches Recht，Band 1，13．Auflage，Manzsche Ver-lags－und Universittsbuchhandlung，2006，S84)。
[18]从作者收集的资料来看，法国的具体人格权立法模式也属于这一种。但是由于语言限制，作者并没有根据第一手资料进行考察，因此在此不作为论述。
[19]《施维曼奥地利普通民法典实践评注》(Schwimann，ABGB Praxiskommentar，2．Auflage，Band1，Orac Verlag，1997，S70);［奥］科齐奥尔－维尔泽:《民法》(Koziol－Welser，Bürgerliches Recht，Band 1，13．Auflage，Manzsche Ver-lags－und Universittsbuchhandlung，2006，S83．);《鲁梅尔奥地利普通民法典评注》(Rummel，ABGB kommentarBand 1，3．Auflage，Manzsche Verlags－und Universittsbuchhandlung，2000，S54)。
[20]同注6引书，S257．
[[21]［德］克劳泽－威廉•卡纳里斯:《私法中人格�；さ幕疚侍狻�(Claus－Wilhelm Canaris，Grundprobleme des pri-vatrechtlichen Persnlichkeitsschutzes，in:Juristische Bltter，1991，S206)。
[22]同注7引书，S94;《鲁梅尔奥地利普通民法典评注》(Rummel，ABGB kommentar Band 1，3．Auflage，ManzscheVerlags－und Universittsbuchhandlung，2000，S56)。
[23]同注[6]引书，S64．．
[24]《德国民法典草案说明》［Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich，Band II(1888)，S．22］。
[25]［德］弗里茨•维亚科尔:《近代私法史》(Franz Wieacker，Privatrechtsgeschichte der Neuzeit，Vandenheock und Ru-precht，1996，S475)。
[26]［德］穆格丹:《民法典立法资料汇编》(Mugdan，Die Gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für dasDeutsche Reich，Band2，R．D．Decker`s Verlag，1899，S1118)。
[27]［德］茨威格特、克茨:《比较法总论》，潘汉典、米健等译，法律出版社2002年版，第261页。
[28]BverfGE，34，269，亦可参见民事法院的判决:BGH，Leserbrief，BGHZ13，334ff．;BGH，BGHZ 24，200ff．
[29]［瑞］约尔格•保罗•米勒:《宪法中的基本权利和民法中的人格�；ぁ�(Jrg Paul Müller，Die grundrechte der Ver-fassung und der Persnlichkeitsschutz des Privatrechts，Verlag Stmpfli und Cie，1964，S36);［德］马普所:《民法中的人格和名誉�；ぁ�(Max－Planck－Instituts，Der Zivilrechtliche Persnlichkeits－und Ehrenschutz，J．C．B．Mohr，1960，S1)一般人格权尽管没有出现在瑞士立法中，但是其司法文件经常使用该术语。参见BGE 115 Ia 234－St．Galler orpflanzungsbeschluss;BGE 95 II 481－Club Méditerranée等判决。
[30]同注[6]引书，S256．
[31]反对意见参见《鲁梅尔奥地利普通民法典评注》(Rummel，ABGB kommentar Band 1，3．Auflage，Manzsche Ver-lags－und Universittsbuchhandlung，2000，S54．);同注7引书，S26ff．
[32]彼得•彼德林斯基:《民法总论》(Peter Bydlinski，Bürgerliches recht Band1 Allgemeiner Teil，Springer，2007，S65．)。
[33]OGH14．03．2000 Geschftszahl 4Ob64/00s．但偶尔奥地利的司法机关也会用到一般人格权一词，例如奥地利最高法院在1997年的一个判决中指出:“称呼他人的名字并不涉及到《普通民法典》第43条关于姓名权的规定，而是涉及到第16条关于一般人格权的规定�！辈渭鸒GH，Geschftszahl:7Ob329/97a，17，12，1997．奥地利司法机关所谓的一般人格权和德国的一般人格权有着根本性差异。奥地利司法机关所谓的一般人格权针对的是可以作为法院发展具体人格权基础的《民法典》第16条，由该条而来的一般人格权本身并不可以直接成为法院�；さ亩韵�，而是必须首先具体化为具体人格权，然后司法机关再去�；じ镁咛迦烁袢�;而德国的一般人格权本身就是一个权利，可以直接作为侵权法�；さ亩韵�，无须先由其中发现具体人格权然后再去�；じ镁咛迦烁袢��？杉�，两国司法机关所谓的一般人格权含义并不相同，因此，奥地利主流意见认为奥地利不承认一般人格权，也就是不承认德国法意义上的作为权利的一般人格权。
[34]同注[17]引书。
[35]同注[6]引书，S254．．
[36]王利明:“我国《侵权责任法》归责原则体系的特色”，载《法学论坛》2010年第2期。
[37]王利明:“《侵权责任法》的中国特色解读”，载《法学杂志》2010年第2期。
[38]江必新:“论司法自由裁量权”，载《法律适用》2006年第11期。
[39] 奥地利学者的意见参见［奥］科齐奥尔－维尔泽:《民法》(Koziol－Welser，Bürgerliches Recht，Band 1，13．Au-flage，Manzsche Verlags－und Universittsbuchhandlung，2006，S84);奥地利司法机关的意见参见OGH，Entschei-dungsdatum，01，08，1983，Geschftszahl 1Ob658/83．
[40]雷鑫、黄文德:“当前法院裁判文书存在的问题及其原因分析”，载《法律适用》2010年第1期;胡云腾:“论裁判文书的说理”，载《法律适用》2009年第3期。
[41]参见“张玉丽诉张秀兰、林黎文冒用其姓名办理结婚登记侵犯姓名权案”，载《人民法院案例选:1992－1999年合订本——民事卷》(中)，中国法制出版社2000年版，第690－692页;“杨振秀诉马建华盗用其姓名考学、上学侵犯姓名权纠纷案”，载《人民法院案例选:1992－1999年合订本——民事卷》(中)，中国法制出版社2000年版，第687－690页等;亦可参见沈建峰:“论我国司法实践中的一般人格权制度”，载《法律适用》2009年第8期。
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