[ 王�；� ]——(2011-12-29) / 已阅14248次
我国现阶段审判方式改革的重点，是要改造超职权主义模式，适当弱化法院职权。那么对证据认定环节加以规制，是理所当然的选择。笔者认为，从法官的法律素养不高以及没有形成职业化法官队伍等因素考虑，故在改革中不宜采纳自由心证模式，而以采纳法定证据主义较为适合。这种必要性还在于：我国目前重实体轻程序的观念远远没有得到根本扭转，当事人在诉讼中往往遭受程序权利上的贬损，从而导致其对个案的处理不满。此外，一定程度上存在的司法腐败往往导致法官在认定事实和适用法律上的恣意，故而公众对审判的信任程度明显不高。综合上述因素，笔者认为，法定证据规则是目前我国民事审判方式改革背景下认定证据的最佳选择。
四、与民事证据的认定模式相关的制度之选择
在我国的民事审判方式改革中，法定证据主义只是处在特定历史条件下的权宜之计，而自由心证则是一个必然的趋势。因为我国的民事诉讼模式从根本上讲，乃是从属于职权主义诉讼模式，法官的职权较大，对证据的调查也较多。形式和内容终究要相互统一，证据的认定与其他诉讼程序终究要互相协调。诉讼模式的定位必然呼唤证据规则的回归。
在大陆法系奉行的职权主义诉讼模式中，法官在证据调查和认定方面的自由裁量权比较大，但也不是无所约束，因为其辩论主义本身所蕴涵的内容，就构成了认定证据的规则。从长远来看，对我国现有辩论原则的改造，进而对证据的认定给予约束，形成证据方法，这也应是一个颇具建设性的远景规划。
（一）辩论主义与认定证据的范围。法院据以作出判决的基础事实，只能从当事人的辩论中采用，而且，对其事实真伪的审查也只能在当事人之间争执时才能进行，这就叫做辩论主义。[12]辩论主义对法官认定证据圈定了很严格的范围，由它引伸出来的内容，即成为证据方法：（1）法院只能依据证据规则认定案件事实，而不能据此认定法律问题；（2）诉讼中对于当事人没有主张的事实，即便是众所周知的事实或法院依据职权调查所得的事实，也不得采纳作为认定案件的事实依据；（3）法院在裁判中确认的事实只限于当事人之间争议的事实。对于当事人之间没有争议的事实，法院没有必要认定，更不得作出相反的认定。
我国民事诉讼法并没有规定辩论主义，而是代之以辩论原则。两者相比较，后者对诉讼程序的影响很小，对证据认定规则更是无从谈起�？梢运�，在我国现行的辩论原则的环境中，证据认定规则毫无生存空间。那么在我国系统地设计证据认定规则之前，对辩论原则加以改造，应是一个重要的前提。因为它确定了证据认定的基本框架，从诉权对审判权约束的角度，在两者平衡的框架下，为法官设定了约束，在证据的认定方面使法官的恣意因素受到有力的遏制。
（二）诉讼资料和证据资料的效力关系。根据辩论主义，建立具有约束性的证据认定规则，还必须对证据作科学的划分，并形成不同的效力层次。采辩论主义的国家一般对证据的分类较为简单，但却具备很强的程序法上的功能——诉讼资料和证据资料。当事人通过辩论向法院提交的资料叫作诉讼资料，法院经过调查所取得的资料则叫证据资料。这与我国民事诉讼法中的当事人举证与法院查证的划分法相类似。但因奉行辩论主义与我国所采辩论原则的区分，使其具备了证据认定的效力层次：（1）诉讼资料优先原则，在诉讼资料与证据资料发生冲突与矛盾时，以诉讼资料作为认定案件事实的依据；对于当事人没有在辩论中主张的事实，即使法官通过职权得到心证，该事实依然不能作为裁判的基础。[13]（2）证据资料只能认定事实而不能补充诉讼资料。证据资料只是认定当事人在辩论中所提供的诉讼资料的手段而已。在辩论主义模式下，不允许从证据资料中推出诉讼资料。[14]
（三）辩论主义与自认规则。诉讼上的自认，指当事人一方对另一方主张的不利于自己的事实承认其为真实或不作争辩，因而在审判中产生不利于自己的后果。按照辩论主义，法院不得作出与当事人自认相反的事实认定。
辩论主义证据制度中的上述作法对于以适当弱化法院职权为核心的我国审判方式改革的推进很有借鉴意义。我国正经历着由超职权主义诉讼模式向亚职权主义转变的过程，法院在证据调查方面的职权逐渐削弱。在这一变革的过程中，应否赋予法官以判断证据的完全的自由裁量权？在我国民事审判方式的改革尚未定型时，证据方法不可能在短时期一蹴而就。所以，在目前审判方式改革的实践中赋予法官过多的自由裁量权还为时过早。当然，也不妨借鉴完全的自由心证模式在证据认定上的一些具体作法作为认定证据的规则。如法院查证与当事人举证二者内容发生矛盾时，查证所得不能否定经过质证的举证证据，以体现将诉权置于制约审判权的优先地位。
五、与现阶段审判方式改革相适应的证据认定规则的结构及内容
当前我国已经具备了证据认定规则的雏形，今后应在结构上从肯定和否定两个方面予以整合，在内容上要进行完善。
（一）肯定性认定规则的完善
1．关于“最佳证据规则”。我国民事诉讼法关于应提交原始证据的规定（特别是原始书证）具有类似英美法中最佳证据规则的效力。从这一意义上讲，如果原始证据与在特定情形下提交的“第二手材料”具有同等的证据力，这势必会削弱优先规则的功能效力，在司法实务中难免引起混乱。因此，有必要对证据材料的证据力在其强弱大小上作出明确规定。最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第27条虽已解决了证据的不同效力问题，确定了证据优先原则，但问题是，如果具有优先效力的证据所确定的事实与其他证据相互矛盾的话，直接采纳优先证据显然会有草率之虞，所以优先效力证据应当严格地限定于事实真伪不明时方可适用。
2．关于诉讼上自认规则的完善。在我国确立完整的自认规则尚须完善以下问题：（1）对于诉讼代理人作出的自认，应当赋予被代理的当事人两种权利，其一为追认权，即在诉讼中被代理的当事人对代理人作出的不利于自己的自认，有权向法院表示追认它有效；其二为撤消权，即诉讼代理人所作的自认，如与被代理人的意思相违背、相抵触，则该当事人在法庭辩论终结前有权撤消该自认，使之归于无效。（2）关于默示的自认。指当事人对对方当事人主张的不利于自己的事实，在言辞辩论时不作明确的争辩。各国对默示的自认都加以严格的限制，如在法庭上因其他事项又争执该事实的，不能认为是诉讼上的自认；当事人声称不知道或不记得的陈述，也不得视为默示的自认。这些限制性规定尤其值得我国在立法和实践中加以借鉴。
（二）排除规则的完善
从我国目前既有的证据认定规则来看，从肯定方面规定的较多，从排除方面则规定得比较少。在最高人民法院发布的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中，已经肯定了一些排除规则，如排除无佐证证据的规则。为适应民事审判方式改革的需要，我国的证据排除规则，还应当在以下方面作进一步的完善。
1．关于对违法取得证据的排除规则。确立证据的合法性，对以不合法方式取得的证据予以排除，其必要性在于维护公民的宪法权利，维护司法的纯洁性，增进人民对于司法的信心，并避免司法活动受到非法证据的“污染”。这一规则的体现之一即1995年3月6日最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》这一司法解释。笔者认为，一方面，从程序的公正和维护法律的权威以及法律的统一性角度出发，原则上应该禁止违法收集证据，并禁止在诉讼中使用这些证据。另一方面，在我国民事诉讼中对当事人及其代理人收集证据的权限及程序未作具体规定的情况下，不应简单地将无法律根据收集得来的证据一律作为违法证据看待，所以，在特定的情况下，违法收集证据行为的自身，其违法程度较弱，而且该证据对判明案件事实具有重要意义时，不能一律否定违法收集得来的证据的效力。在确定我国的证据认定规则时，为了保障当事人及时获得某种重要的证据，也可以作例外规定，以使当事人在紧急情况下收集的证据具有法律上的效力。
2．排除当事人之反言证据。根据各国公认的民事诉讼之诚实信用原则的要求，当事人在诉讼中不得故意作相互矛盾的陈述。当事人在庭审质证时对证据表示认可，庭审后又反悔，但提不出相应证据的，不能推翻已认定的证据。对登记、公证等文书如没有足够证据也不得声明不服。
3．排除无作证资格（能力）的证人的证言。民事诉讼法已在原则上规定了证人资格的问题，即按照民事诉讼法的规定，不能正确表达意志的人，不能出庭作证。故在证据认定规则当中应对以下人员作为证人的条件加以限制，其证言应予排除：（1）诉讼代理人，即代理人不能既是代理人又是证人。如作为证人出庭作证即应当终止代理关系；（2）本案的审判人员、书记员、鉴定人、翻译人员和检察人员，也不能同时作为本案的证人出庭；（3）未成年人，如果其认知能力、表达能力没有达到作证的要求，则即便其作了证言，原则上也要予以排除。
4．传闻证据。这是英美证据法上的概念，指在开庭审理时作证的证人所引用的他人所表达或作出的、被作为证据提出以证实其所包含的事实是否真实的一种口头或书面的意思表示或非语言行为。根本排除传闻证据的规则，是基于对这类证据价值的担忧。这种证据存在无法质证的风险。在我国民事审判方式改革的实践中，也涉及到对传闻证据的认定问题，即证人以外的其他人在法庭以外的言语或行为，能不能作为定案证据？民事诉讼法未予规定，但从“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”的规定来看，传闻证据是被置于禁止采信之列的。所以，制定我国的证据认定规则时，应将传闻排除规则纳入其中。
我国的民事审判方式改革，处于一个由超职权主义诉讼模式向亚职权主义的过渡阶段。这一客观现实决定了对我国证据认定制度的改造要分两步走：先法定证据认定规则，后自由心证认定规则。限于诉讼体制等现实因素，当前更需要的是确立法官在认证方面的法定证据认定规则，以防止司法腐败。为此，有必要在既有的认定规则基础上，制订系统具体的证据认定规则。
注释:
[1]张卫平：《大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼》，载《法学评论》1996年第4期。
[2]素质越是低下的法官，其抵触情绪越是强烈，因为这场改革的推进使得他（她）们时时“露怯”，并将使得他（她）们最终失去“饭碗”。
[3]李浩：《法官素质与民事诉讼模式的选择》，载《法学研究》1998年第3期。
[4]毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》，法律出版社1997年版，第384页。
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