[ 储涛 ]——(2011-12-16) / 已阅14578次
第三十八条 经审查认为请求终止强制许可的理由成立的，国家知识产权局应当作出终止强制许可的决定。在作出终止强制许可的决定前，应当通知取得强制许可的单位或者个人拟作出的决定及其理由，取得强制许可的单位或者个人可以在指定期限内陈述意见。
【修改意见】
第三十八条 经审查认为请求终止强制许可的理由成立的，国家知识产权局应当作出终止强制许可的决定。终止强制许可的决定应当在作出决定之日起5日内通知专利权人和取得强制许可的单位或者个人。
【修改理由】
国家知识产权局的驳回决定理由是在专利权人的请求的理由和证据的基础上的回复，无需再告诉专利权人尤其答复。行政行为的首要特征是高效，最终的公平与否，留给司法程序解决。将本条最后一款移至本款更为合理，终止的是国家知识产权局作出的强制许可行政决定，而不是请求人提出的强制许可请求，故应当对草案本条最后一款进行修改。
终止强制许可的决定应当写明下列各项：
（一）专利权人的姓名或者名称、地址；
（二）取得实施强制许可的个人或者单位的姓名或者名称、地址；
（三）发明专利或者实用新型专利的名称、专利号、申请日及授权公告日；
（四）给予强制许可的决定的文号；
（五）决定的事实和法律依据；
（六）国家知识产权局的印章及负责人签字；
（七）决定的日期；
（八）其他有关事项。
终止强制许可请求的决定应当在作出决定之日起5日内通知专利权人和取得强制许可的单位或者个人。
【修改意见】
删除。
【修改理由】
见上述。
第二部分：对于新增加的条款的建议
增加一条作为第十六条之一：国家知识产权局在受到申请人请求给予强制事实许可申请文件之日起45日内作出是否给予强制许可的决定。其中核查、鉴定时间不计入审查决定期限。
增加一条作为第三十三条之一：国家知识产权局在受到专利权人请求给予终止强制事实许可决定申请文件之日起45日内作出是否终止强制许可的决定。其中核查、鉴定时间不计入审查决定期限。
【增加理由】
整个办法对强制许可审查申请强制实施许可的期限和审查终止强制实施许可的期限没有做明文规定，这确实很遗憾。因国家知识产权工作量巨大，《审查指南》对专利申请的审查时限、专利复审、无效的审查时限都没有作出明确规定，其根本原因都是专利申请量、专利复审量、专利无效宣告量都非常巨大，且每一项专利申请、复审、无效，特别是发明专利申请、专利复审和无效都需要花费大量的工作，国家知识产权局不规定审查期限是情有可原的。
但是，专利强制实施许可与专利申请、复审、无效程序有很大不同：首先，从数量上看，强制实施许可程序申请的数量极少；其次，强制许可程序的审查工作量，不存在检索程序，所涉及的事实几乎都已经被第三方机构所固定（如，草案第十一条规定，对于国家出现紧急情况建议强制实施许可的等，都几乎是对申请人或建议人提交的材料进行审查），无需国家知识产权局做进一步检索，核查，单项工作量相对较少。
其他相关立法对行政机关作出的行政行为都有明确的期限限制，其不仅仅是对行政机关责任的限制，更是平衡公共利益和行政利害关系人利益的需要，由于强制实施许可程序是行政诉讼的前置程序，如果不规定期限，可能导致公共利益或行政利害关系人的利益被不合法的损害�！缎姓砜煞ā�、《行政复议法》等法规、规章对行政机关的行政行为作出的期限都有明确的规定，专利强制许可程序理应如此。
如果不规定审查期限或审查期限过长将造成下列后果：首先，申请人对何时给得到强制事实许可无预期，就不能提前做好实施的准备，即使他们最终取得了强制实施许可也不能立即实施；其次，没有审查期限限制将无法强制行政机关及时作出审查决定，虽然可能提高审查决定的合理性，但与行政行为的及时性原则相违背；再次，很多申请人取得强制许可之前都会给第三方形成合同关系，如原材料的购销、产品的销售等，如果没有合理的期限逾期，将使他们的合同履行或生效处于长期不确定状态，有了合理的逾期，申请人在签订合同、前期准备等都可以作出比较合理的决定。
由于强制许可解决垄断、公共利益、国家利益、行政相对人的利益，都比较迫切，不仅牵涉到申请人的经济利益，甚至牵涉到公众的生命健康，故对强制许可审查决定决定程序应该越快愈好。如果把专利权人的陈述期限现在在15天内，申请强制许可程序的审查决定应限定在45天以内。
对于终止强制许可程序的审查决定，虽然也涉及到公共利益和相对人的合法权益，但专利权人得到了合理的补偿，且终止强制许可决定的证据往往非来自官方，有的甚至要国家知识产权局现场核查，专利权人对终止强制许可的渴求没有取得强制许可请求人迫切，故审查期限可以比申请强制许可程序稍长，建议在60日以内。
参照其法规及其他部门规章规定，对于核查、鉴定的时间不纳入行政决定期限计算。
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