[ 陈承堂 ]——(2011-12-8) / 已阅20031次
这种对三倍损害赔偿救济的限制用反垄断法上的行话（jargon）来说就是“起诉资格”，它通常是旨在否定那些被认为与所宣称的获得反垄断法上的补偿基础的违法行为太过于遥远或间接的救济。[41]“[起诉资格]限制承认，虽然很多与（反垄断违法行为）关系遥远的人在某种程度上可能遭受反垄断违法行为的损害，他们的损害通常是推测性的，并且比作为该违法行为的直接受害者的竞争者的损害更难以证明。此外，如果闸门一旦打开，以允许每个可能遭受影响的债权人、股东、雇员、分包商或货物和服务的供应商提起三倍损害赔偿诉讼，三倍损害赔偿的诱惑，通过集体诉讼得以实施……将会引发过度的杀伤力，因为私人武器的口径扩大到远远超过美国国会所设想的程度�！盵42]
可见，“起诉资格概念是一个事关关系远近的概念”，[43]从而将原告与反垄断违法行为的“关系”限制在直接损害规则的射程之内，而这个“射程”则由近因所控制。所以说，直接损害规则的实质是一个近因问题。在英美法上，“法律上的原因（legal cause）即是近因（proximate causation）”，[44]从而区别于事实上的原因。例如，《布莱克法律辞典》对“近因”一词所作的界定是：“第一，在法律上足以引起责任的原因；一个作为或不作为在法律上被认为引起了一个后果，所以能够对该行为人课以责任。第二，直接产生某个事件的原因，如果没有这一原因该事件将不会发生”。[45]就直接损害规则而言，固然首先体现了近因的第一层含义，“近因本来就是在法律上应当承担责任的原因”，[46]但近因的第二层含义也不可少，即通过损害发生的直接性和间接性来限定反垄断起诉资格的授予，或许这才是更为重要的。
在此有必要说明的是，根据《美利坚合众国宪法》第3条项下的起诉资格要件，“原告必须证明：第一，他已遭受一个（1）具体的和特定化的，（2）实际的或即将发生的，而不是推测的或假设的‘实际损害’；第二，该损害完全可以追溯至被告的被质疑的行为；第三，该损害很可能，而不仅仅是推测，将通过有利判决得到救济”。[47]这三个要件一般被称为实际损害、因果关系与可救济性要件。按照这一由三部分构成的起诉资格要件，《克莱顿法》第4条项下的四个关键词“人”、“损害”、“营业或财产”以及“由于”构成的两方面限制大体上满足了前两个起诉资格要件，即实际损害和因果关系（事实上的因果关系）要件。由于在反垄断法上“起诉资格关注的是最接近于（proximity）所主张损害的原告”，[48]因此，关注近因的直接损害规则是起诉资格的核心要件，也就是上文所称的“行话”。但是，就整体而言，反垄断起诉资格的要件必须包含《克莱顿法》第4条项下的两方面限制。[49]笔者是在整体意义上使用起诉资格这一术语的。
综上，由于《反垄断法》的实施时间还很短，反垄断民事诉讼案件寥寥无几，即便将《中华人民共和国反不正当竞争法》涉及反垄断的案件也算在内，我们所拥有的更多的只是举报而不是诉讼的经验，[50]尚不足以提炼出类型化的反垄断民事诉讼规则。然而，教训却是显见的，“按照民法和民事诉讼法的一般规则来处理对反垄断诉讼的影响是相当大的，也是造成我国反垄断私人诉讼成功率低的主要因素”。[51]对此，可能有学者认为，在大陆法系的损害赔偿法上，也有直接损害与间接损害的区分，但“直接损害与间接损害之区别，实务上之利害甚微，此盖以其区别标准本身已有问题也”。[52]其实，即便区别标准没有问题，大陆法系上的直接损害与间接损害的区别主要是为了界定损害赔偿的范围，而不是界定谁有起诉资格。此外，可能还有学者认为，《通知》援引《民事诉讼法》第108条的“与本案有直接利害关系”来确立反垄断起诉资格问题是否也在一定程度上体现了美国法上的“直接损害规则”?笔者认为，这种从“民事诉讼当事人与民事实体主体的同一性”角度界定起诉资格的路径即便在民事诉讼法上也是备受争议并且日趋没落，[53]将其运用于具有现代法属性的经济法上显然是不合适的；更为重要的是，那些没有遭受直接损害的反垄断违法行为的间接受害者其实都“与本案有直接利害关系”。一言以蔽之，中美两国反垄断起诉资格制度相同的文本结构背后所潜藏的是迥异的实务规则。
三、反垄断损害在反垄断起诉资格中的地位
直接损害规则作为“额外”或“特有”的反垄断起诉资格要件虽然修正了文本结构上的事实因果关系，但仅仅满足了宪法性起诉资格要件的两个方面——实际损害和因果关系，损害的可救济性要件尚未涉及。事实上，美国反垄断起诉资格的发展并非一蹴而就，因而仅仅依靠这一修正过的文本尚难以窥探反垄断起诉资格的全貌�！啊绰⒍掀鹚咦矢瘛砺鄣墓刈⒌阌胱魑芊ɡ砺鄣钠鹚咦矢竦墓刈⒌阌行┎灰谎�。对反垄断原告造成的损害足以满足宪法性起诉资格的实际损害要件，但至于原告能否是提起私人反垄断诉讼的恰当当事人，法院还要作进一步的决定�！盵54]
（一）反垄断损害的缘起
虽然《谢尔曼法》第7条和《克莱顿法》第4条的措辞非�？矸�，但在最初的几十年中，反垄断民事诉讼案件却十分罕见。自1899年至1939年，只有157起三倍损害赔偿诉讼被记录在案，原告获得救济的只有14起案件，赔偿总额少于27.5万美元。[55]尽管确实存在许多解释该现象的理由，但其中一个主要原因在于“标准石油公司诉美国案”所阐述的“合理规则”的责任标准。这一被证明对整个市场竞争形成不合理限制的标准无论是从所需证据的性质，还是从获取它的时间和费用上的巨大代价来看，都对原告构成了重大障碍。[56]随着本身违法规则的发展，证明反垄断违法行为的困难开始减轻，其结果是反垄断民事诉讼的激增以及反垄断违法者实体性责任的扩张。
更重要的是，实体性反垄断责任的扩张以及反垄断民事诉讼的程序性限制的放松使美国反垄断政策产生了扭曲。[57]因此，反垄断裁决似乎偏向于防止竞争者和分销商在商业交易中受到“不公平”的对待，而不是促进竞争和降低价格。由于私人原告已成为反垄断实施最重要的代理人，每一个有可能引发三倍损害赔偿的轻微违法行为都受到了质疑，而不论其对竞争的影响�！罢庵址绰⒍鲜凳┩ü睦挥行实纳桃倒叵涤胍种萍ち业木赫谑率瞪纤鸷α讼颜��！盵58]这一趋势因1977年的“不伦瑞克公司诉普韦布洛保龄球公司案”（以下简称“不伦瑞克案”）得到了控制。因为该案提出了反垄断损害（antitrust injury），并且从此以后，几乎在每一起反垄断民事诉讼中，“反垄断损害都是一个关键性问题”，[59]从而有效控制了反垄断民事诉讼的数量。
在“不伦瑞克案”中，一审原告普韦布洛保龄球公司指控全国最大的保龄球设备生产商不伦瑞克公司收购了几个濒临倒闭的保龄球中心从而违反了《克莱顿法》第7条。[60]其理由是，由于被告的规模较大，它有能力将规模较小的竞争对手排挤出市场，从而大大削弱竞争。原告要求被告赔偿这些濒临倒闭的中心在未被收购并经营的情况下本可获取的利润。美国联邦最高法院并没有关注该收购的影响是否会产生《克莱顿法》第7条项下的“实质上减少竞争”的实体性问题，[61]相反，法院审查了涉及《克莱顿法》第4条项下的救济问题。对法院来说，问题不在于该收购是否违反了第7条，也不在于原告是否遭受了源于该进入而产生的某种损害，法院关注的问题是：声称的损害是否“‘由于’使得该收购违法的行为所造成”。[62]
法院认为原告主张的利润损失不属于“由于”禁止的行为而导致的损害，并指出，不管该市场新进入者的规�；蚴谐×α咳绾�，原告都将同样遭受损失。[63]从更一般的意义上来讲，原告的损害是由于竞争的加剧从而使其不能获取市场力量而导致的，允许这种损害赔偿将混淆对竞争者造成的损害与对竞争造成的损害。因此，法院认为：“对于要求获得第7条项下的三倍损害赔偿的原告来说，他们必须证明的不仅仅是与市场中所存在的违法行为具有因果关系的损害，原告必须证明反垄断损害，也就是反垄断法旨在防止的损害类型，并且该损害产生于使被告的行为成为违法的方面。损害应该反映的要么是违法行为要么是该行为导致的反竞争行为的反竞争效果。总之，它应该是‘所指控的违法行为……有可能造成的损害类型’”。[64]并且，法院很快作出了明确表示，“不伦瑞克案”的反垄断损害规则不限于《克莱顿法》第7条项下的诉讼，而是适用于所有的实体性反垄断诉讼。[65]
应该说，“不伦瑞克案”的裁决对所有反垄断民事诉讼的提起、辩护和裁决都造成了重大影响。不能表明反垄断损害对建立三倍损害赔偿诉讼的起诉资格来说将是致命的，而不论是违法了反垄断法的哪一条。[66]那么，法院以缺乏反垄断损害为由大量驳回起诉的理论依据何在?也就是说，“反垄断损害”在《克莱顿法》第4条的反垄断起诉资格要件中究竟扮演什么角色?
（二）反垄断损害的界定
在“不伦瑞克案”之后反复出现的一个问题是：法院在裁决中混淆了“起诉资格”的含义和“反垄断损害”在“起诉资格”分析中的作用。[67]对此，学界一般认为，“反垄断损害是一个广义的起诉资格规则，因为它界定了可补偿的损害类型，所有那些没有遭受这种损害的原告必然缺乏起诉资格”。[68]“从技术上讲，起诉资格要件限制了潜在的原告名单，而反垄断损害要件则限制了可补偿损害的类型。然而，它们一起形成了一个整体上的起诉资格要件：原告在能够对实体性的反垄断问题进行起诉之前必须满足的一系列条件�！盵69]
事实上，学界的这一观点是符合起诉资格的宪法性要件的。正如上文所述，《克莱顿法》第4条的文本和司法实务中形成的直接损害规则只涉及实际损害和因果关系要件，而反垄断损害涉及的是损害的可救济性要件。在逻辑上，一个完整的反垄断起诉资格调查包含两个层面。只要他符合“任何人”和“营业或财产”要件，第一个层面的调查将是他是否遭受了“由于”限制项下的“反垄断损害”，即他是否遭受了一个可补偿的损害。只有当这个问题的答案是肯定的，法院才需要按照直接损害规则进一步缩小有资格起诉的原告种类。因此，并不是所有遭受反垄断损害的原告都有资格提起反垄断民事诉讼。同样，如果原告没有遭受“反垄断损害”，那么他肯定没有起诉资格，并且反垄断起诉资格调查就可以到此为止。
综上，反垄断损害的可补偿性表明它是起诉资格的可救济性要件。具体而言，原告必须表明的“反垄断损害”不是通常的实际损害，而是“旨在将《克莱顿法》第4条项下的救济限制在国会在制定反垄断法时最关切的那些损害类型上”。[70]可见，“‘反垄断损害’要件是一种过滤装置，即将那些国会在制定反垄断法的时候不打算�；さ那痹诘乃饺朔绰⒍显婀顺鋈ァ�。[71]因此，反垄断损害分析必须先于作为起诉资格核心要件的直接损害规则分析，[72]只有满足了反垄断损害这一可救济性要件之后，才能进一步考虑因果关系要件。而美国反垄断起诉资格的因果关系要件分为事实上的因果关系和近因两个要件，反垄断损害必须首先满足事实上的因果关系“由于”限制要件，然后才能进入近因要件的考察。
四、反垄断损害的经济学解释
反垄断损害作为反垄断起诉资格构成要件中最晚形成的一个要件，其目的是为了解决反垄断民事诉讼激增所带来的反垄断政策的扭曲问题，正如美国联邦最高法院马歇尔大法官在“不伦瑞克案”中否决联邦上诉法院的裁决时所指出的：这样的裁决“导致反垄断救济与反垄断法目的的背离”。[73]反垄断法的目的是�；ぞ赫贫皇蔷赫�，更不是补贴小型和低效的企业。正因如此，反垄断损害的界定要求法院辨认责任规则所指向的行为的反竞争属性，然后确定原告的损害是否由该行为的这一属性所造成的。然而，这种将反垄断损害解释为被告行为所造成的效率损失如何才能实现资源配置效率的最优化呢?
“反垄断法在最近几十年的一个最重要的发展是通过反垄断损害和起诉资格的概念使得私人诉讼和经济进路越来越趋于统一�！盵74]而“反垄断损害的智识起源主要来自于芝加哥学派经济理论对反垄断的适用。至少早在20世纪60年代，芝加哥学派经济学家就已主张：某些违反反垄断法的行为是，或至少可能是，促使经济趋向有效率的有益行为”。[75]按照芝加哥学派的这一思路，《克莱顿法》第4条项下民事救济的制度设计有一个严重缺陷：“应该确定威慑水平的社会效率损失与经济主体遭受反垄断违法行为的损害并不一致”，[76]甚至“个人损害可能与违法行为的社会成本几乎没有任何联系”。[77]
申言之，反垄断经济学家过去认为：“财富从消费者向垄断者的转移没有给社会带来成本，依据的理由是，消费者的损失恰恰被生产者的获利所抵消”。[78]因此，当生产者的所得正是消费者的所失时，赋予消费者《克莱顿法》第4条项下的三倍损害赔偿救济的权利似乎是理所应当的。实际上，垄断使得社会总福利下降——垄断价格对消费者造成的损失（即消费者剩余的下降）远大于市场垄断后生产厂商所获得的额外利润，消费者由于减少消费数量而受的损失，并没有转移到厂商的腰包里，这一部分的损失对社会来说是净损失，也称无谓的损失，是垄断对社会造成的成本。这一损失从社会总福利最大化的立场上看是很清楚的：垄断条件下的消费者和生产者的剩余总和要小于竞争条件下的剩余总和。而且，“该损失不是强加给社会上任何特定的、可识别的个体。相反，社会作为一个整体蒙受了未能生产出消费者想要的产出结合而导致的损害”。[79]当消费者的所失大于生产者的所得时，正如所谓的“福利三角（welfare triangle）”所阐明的，失去的一部分消费者剩余成为社会净损失，也就是垄断导致的无效率。在芝加哥学派看来，只有这一部分才是反垄断法应该予以谴责的——导致资源配置效率损失的才是违法的。因为从消费者转移到生产者的消费者剩余构成了生产者剩余，社会总福利并没有变化。这实际上也正是法院在“不伦瑞克案”中将“反垄断损害”界定为“产生于使被告的行为成为违法的方面”的根本原因�？赡茉谟行┤丝蠢�，法院完全可以表述得更为简洁一些。例如，可以将“反垄断损害”界定为“产生于被告违反反垄断法的行为”，但并非所有的反垄断违法行为都是没有效率的，否则判定反垄断违法行为的合理规则就没有存在的空间了。更何况，本身违法规则也总是处于变动不居的状态。
在这种社会总福利的观念之下，大量出现的是以上标准经济分析模型的各种变形。例如，当生产者的行为可能导致消费者剩余减少而生产者剩余和社会总福利增加时，虽然消费者利益受到损害，但这种行为并不是芝加哥学派所称的垄断行为。当然，这并不排除该行为是反垄断法上的违法行为。也就是说，对消费者造成损害的反垄断违法行为在芝加哥学派看来有可能是能够提高社会总福利的有效率的行为。以“不伦瑞克案”为例，非法收购并没有造成效率低下，却对竞争性的保龄球中心的盈利产生了重大影响。事实上，这种反垄断违法行为的私人和社会成本之间的脱节并非个案现象。
如果更进一步的话，那就是反垄断损害关注的是垄断行为对社会整体所造成的社会成本，而宪法性起诉资格的实际损害要件关注的则是反垄断违法行为对社会个体所造成的个人成本，当且仅当个人成本与社会成本重合的时候，当事人才享有反垄断起诉资格。当然，反垄断法的未来趋势应该是将违反反垄断法的行为界定为造成资源配置效率损失的行为，那么反垄断损害的界定就会简单得多�；蛐�，当下的“反垄断损害”只是一种权宜之策。
最后，可能仍有学者会心存疑虑：这样一种社会福利最大化的模式不符合帕累托最优。因为如果资源配置未达到帕累托最优，那么总有一些人能改善境况而没有人会受损。也就是说，社会福利总量肯定能上升，那么通过一种恰当的分配或补偿措施，能使所有人的境况都有所改善。显然，上述对反垄断损害经济学理论的分析是不符合帕累托最优的，社会总福利的增加完全有可能导致消费者剩余的减少。其实不然�！笆率瞪�，大多数经济学家在作福利判断时，说的是帕累托最优，而用的都是卡尔多/�？怂棺钣��！盵80]因为这一标准要求的并不是无人因资源配置之改变而变糟，而只是要求增加的价值足以补偿受损者。因此，“当经济学家说垄断没有效率时，他们指的就是卡尔多/�？怂购筒聘蛔畲蠡庖迳系拿挥行�，而不是帕累托意义上的”。[81]
五、结论：中国的两难选择
反垄断损害赔偿作为“最为蛊惑的经济学问题”，[82]通过对美国反垄断起诉资格这一损害赔偿的门槛性要件的分析，可见一斑。相比之下，《反垄断法》第50条项下的反垄断起诉资格除了与《克莱顿法》第4条具有相同的文本结构之外，实为简陋!通过上文的分析，遭受“损失”并且与“本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”是否都可以享有反垄断起诉资格这一问题似乎已不值一提，因为答案显然是否定的。然而，美国如此复杂的反垄断起诉资格生成机制能否适用于中国?
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