[ 陈杭平 ]——(2011-12-8) / 已阅15373次
为尽快解决当事人的程序性争议，维护程序的确定性，应促使当事人及时提出上诉。参考大陆法系 “即时抗告”制度，应限定当事人在收到裁定书之日起较短期间内 （如 7 －10 天）对法院裁量事项提出上诉，逾期视为弃权。但如果争点及证据已整理完毕，作出终局判决的条件已臻成熟，在此阶段异议人可以在终局上诉中一并声明不服，不具有提起中间上诉的资格。
提起中间上诉涉及一审法院程序性决裁是否停止执行及一审是否中止诉讼。为降低上诉对一审程序的干扰，避免当事人恶意利用程序机制拖延诉讼，在原则上提起上诉不停止裁量结果的执行力，也不引起诉讼中止。但如果决裁具有可执行内容 （如财产保全、先予执行），且一审法院或二审法院认为应当暂缓执行的，可以决定停止执行。如果一审继续进行可能造成中间上诉失去意义，例如一审程序已接近结束，可以中止诉讼以待二审法院对程序裁量事项的处理结果。
（三）上诉的提起与审理
针对程序性裁量权提起的上诉归根结底不能与终局上诉相提并论，因此对简便快捷的要求也更高。首先，与终局上诉须以上诉状阐明上诉请求及理由，从而确定上诉审理对象与范围不同，针对裁量事项提起的中间上诉以 “异议”为前置程序，当事人通常已在该阶段释明其立场、依据及理由，因此单纯以口头形式表明上诉的意愿并无不可。对于适用简易程序审理的案件，或者由当事人以外的诉讼参与人 （如证人、鉴定人）提起的上诉，同样可以言辞为之。（注：例如我国台湾地区 “民诉法”第 488 条第 2 款即作此规定。）其次，上诉法院可以设立常设合议庭，专门用来审理对程序性裁量权不服的上诉。审判组织的专门化不仅减少了临时、随机组成合议庭的麻烦，而且分工会让常任法官逐渐积累起判断裁量权是否被滥用的知识，带来工作效率的增长。审判组织的固定化也有利于裁判的统一，使结果更具可预见性，淘汰没有胜诉可能的琐碎上诉。再次，审理一律采用 “书面审”。上诉法院一般以审查双方或单方提出的上诉意见、理由，以及一审法院的裁定书及相关审理记录为已足，特殊重生为官情况下可以询问当事人、证人或其他诉讼参与人，但不组织对席、言辞、公开的开庭审理。
（四）复审标准
上诉复审标准不仅是调整上下级法院审判权限的 “杠杆”，也是抑制投机主义上诉的有效机制。如果上诉法院对下级裁量行为保持较大的宽容性，降低撤销原判的概率，上诉目的不容易得到满足，当事人一般就不会在一些细枝末节的问题上纠缠不清。同时，也能相对遵从一审决裁的最终性，缓解 “矮化”后者的嫌疑。
英美法系国家对裁量事项一般采用 “裁量权滥用”的复审标准。所谓 “裁量权滥用”指的是法院作出了明显 “专断”或 “非理性”的选择。一般来说，上诉法院不能纯粹因意见向左而撤销下级法院的选择，否则等于替代后者行使裁量权，侵犯初审法院的司法权。当然，上诉法官能否将一己之见与 “理性裁判者”的规范标准区分开来，事实上是很可疑的。而从我国一审法官常有恣意专断的司法现状来看，适当从严监控一审法官的裁量行为，不仅有利于树立严格依法审判的公众信念，也确实能够纠正一些枉法裁判现象。我国可以借用 “滥用裁量权”概念作为上诉复审标准，但其具体内涵或宽严度要求应与英美法系国家有所区别。笔者认为，确定具体的裁量权复审标准应综合考虑以下几项因素：
（1）危害性。如果法院的裁量结果导致当事人失去司法救济的机会 （如不予受理、驳回起诉），影响案件真实的发现 （如不予调查收集关键证据、证据保全），或影响判决的实际执行（如不予财产保全），上诉审查应从严审查。如果上诉法院认为一审法院的裁量结果没有合理的事实根据，应予以撤销。反之，如果裁量结果不会严重影响程序公正或实体正义，也没有违反尽可能将民事纠纷纳入司法渠道解决的司法社会政策，上诉法院应从宽处理。
（2）可恢复性。如果一审法院的裁量事项具有可恢复性，则应大周皇族从严审查。例如，撤销不予回避的决定，重新选定审判法官并非难事，因此应从严审查。但如果裁量结果具有不可恢复性，或者说恢复的成本明显超过收益，则上诉法院应给予充分的遵从。例如对于开庭日期、延期开庭、开庭次数的决定，使程序 “推倒重来”并没有多少实际意义。再例如，如果一审法官决定依职权收集某项证据，并组织了质证，在证据已经被法官所知悉并融入心证这一意义上，该项裁量的结果是不可恢复的，一般予以遵从；但如果法官尚未组织质证，也即负面影响可以被消除，则上诉法院相对从严把握。
结 语
上文大致梳理了我国民诉法规定的程序性裁量权的种类，并提出通过上诉审查限制其滥用的基本构想。限制裁量权滥用的方法当然不止于此，但就程序内部渠道而言这无疑是最直接也最有效的。加强对程序性裁量权滥用的规制，尽管肯定会增加审判过程的复杂性，甚至可能会受到“多此一举”、“画蛇添足”的诟病，在实施中也不能完全杜绝被当事人恶意利用之情况的发生，但从提高审判程序的 “正式性”，进而达到 “审判程序 － 审监程序”新的结构平衡的立场出发，应当构成民事审判程序改革 “第三波”的基本目标。提高审判程序的正式化、规范化、精致化程度，归根结底是为了提高审判程序的纠纷解决力，使得纠纷在常规程序内部获得妥善解决。上诉审又与判例或 “指导性”案例具有密切联系。通过上诉法院对程序性法律问题作出权威判定，形成一个个可资参考或适用的具体规则，又能为一审法院处理程序性裁量事项提供准据，限制裁量权行使的任意性。待到时机成熟，通过立法程序将实践经验上升为法律规定。
英美法系国家通过设立极为精细的程序性争议展示及处理机制，将大部分实体争议转化为程序性纠纷，促使当事人围绕一个个极具技术性的程序问题展开辩论对抗，逐步熔解、筛选、过滤掉实体纷争。虽然一个案件从起诉到审结往往需要一两年甚至更长时间，但从我国的视角来看，判决取得的 “社会效果”极好，罕闻当事人 “上访缠诉”的故事。相比之下我国民事审判过程要简单快速得多，但结果经常是 “案结事不了”。为了让当事人在判后息诉 （申诉）罢访 （上访），各地各级法院可谓殚精竭虑，疲于奔命。与其事后纠缠不清，不如事先多费些功夫。两下相较，后者也许更为经济有效。本文正是在这种新程序理念指引下的一个尝试。
注释:
[1] 季卫东． 中国司法改革第三波与法社会学研究——限制审判裁量权的客观化机制的探求 [EB/OL]． http：/ / www． gongfa． com / / html / gongfazhuanti / xianzhengjianshe /20090914 /552． html，2009 － 9 － 23．
[2] Maurice Rosenberg． Judicial Discretion of the Trial Court [J]． Syracuse Law Review ，1971，（22）．
[3] Margaret Y． K． Woo． Law and Discretion in the Contemporary Chinese Courts [J]． Pacific Rim Law ＆ Policy Jour-nal ，1999，（8）．
[4] R． Pound． Jurisprudence [M]． Cambridge：Harvard University Press，1959．
[5] 王亚新． 我国民事诉讼法上的审限问题及修改之必要 [J]． 人民司法，2005，（1）．
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