[ 王立民 ]——(2000-10-11) / 已阅33003次
其二，日本靠近中国，文化又比较接近，易从中学到德国法。日本曾在相当长的时间里从中国吸取文化，其中包括法律，只是在明治维新后才大量从西方吸取文化�！度毡竟尽ち诮恢拘颉匪担喝毡尽爸泄乓曰拐把鲋谢�，出聘之东冠盖络绎，上自天时、地理、官制、兵备，暨乎典章制度，语言文字，至于饮食居处之细，玩好游戏之微，无一不取法于大唐。近世以来结交欧美，公使之馆衡宇相望，亦上自天文、地理、官制、兵备，暨乎典章制度、语言文字，至于饮食居处之细、玩好游戏之微，无一不取法于泰西�！蓖�，中国学习日本也一样，比较方便。关于一点，中国人毫不怀疑�？涤形缭凇赌虾Ｏ壬纳鲜榧恰ど锨宓鄣谖迨椤防锞鸵阉担骸拔湃毡镜厥平�，政俗同我，成效最速，条理尤详，取而用之，尤易措手”以后，一位清政府的度支部主事甚至在奏折中请求清政府学习日本的立宪制度，说“中国于日为同种，而帝国宗旨亦近，则立宪自宜取师于日�！�(25)日本的这一情况明显优于受德国影响的西方国家，因为他们远离中国，而且文化又差异较大，如果从他们那里引进德国法就会面临费重道远的问题。相比之下，中国当然会选择舍远就近的途径，从日本引进德国法。
其三，日本法律比较俱全，法学也相当发展。日本在接受德国法的同时，即不断制订自己的法典，发展自己的法学，尽管充满了德国因素。至20世纪初，日本法律已经比较俱全，法学也相当发展，有关法典和书籍足以被中国人翻译出版并借鉴。加以中、日文字非常相近，这便是一条十分理想的学习德国法捷径。这正如康有为在《进呈日本明治变法考序》中所言：“若因日本译各书之成业，政法之成绩，而妙用之，彼与我同文，则转译辑其成书，比其译欧美之文，事一而功万矣�！笔率狄彩侨绱�。中国在清末翻译出版了大量的日本法律和法学著作，其数量在各国之首。关于这一点，一位德国学者曾这样简要地叙述过：“由于日本将法国和德国的法律本译成日文，已创造了一套法学辞汇，旧中国由于书面文字相同可以借用。日本在19世纪末各部法典编成后，德国法的影响加深了。因此，当旧中国决定采纳外国法律制度时便主张采纳德国法，这是不奇怪的�！�(26)德国法就这样通过日本法间接地源源不断地对中国产生了影响。
不过，日本法的这种影响是借助于日本法律和日本文字的形成实现的，因而很易给人们以错觉，似乎是日本法影响了中国，而不是德国法。对此，当时就有人提醒大家，要“溯始穷原”。他说：“中国近多歆羡日本之强，而不知溯始穷原，正当以德国为借镜�！�(27)此话不无道理。
四
清末，中国受到了德国法的影响后，便产生了明显的效果，突出表现在以下一些方面。
第一方面，德国法被清政府官员以一种正面经验加以运用。为了满足变法的需要，清政府官员在了解和掌握了德国法的一些内容后，便把它作为一种正面经验而加以运用。在他们的奏折里，德国法的内容及其实施经验经常被引用，并作为论证某一观点的重要依据。光绪34年（1908年）考察宪政大臣达寿在阐述立宪问题时，多次提及德国的立宪情况，并把它作为一种可以借鉴的经验，正式向朝廷陈述。他说：“今则普、奥二国既先后立宪矣�！薄捌展芊�，协定也，而不能行大权政治�！薄安榕分薷鞴�，虽亦称皇帝，实不过其历史相沿之敬称，而未必即为握有主权之元首。例如德国君主，亦皇帝也，而其实际，乃联邦最高之机关，皇帝与帝国议会、联邦议会，实立于同等之地位�！�(28)大臣戴鸿慈在陈述要求编纂法律的理由时，首先以德国为例，进行论证，以期他的建议能为政府所接受。他说：“臣等考之东西各国，所以能臻了强盛者，莫不经历法典编纂时期，而其政策则各有不同。普鲁之士编纂普通国法，以守成为主，置法典改正事务局阅31年之久，逮普法战争以还，德意志有统一联邦之心，设立法曹协会，而帝国法律卒竟厥功，其民法一编，乃阅13年之久而后有成�！�(29)可见，德国法被传到中国以后，不仅为政府官员所接受，还逐渐影响到国家的最高决策者，乃至当时的立法。
第二方面，德国法被作为一门课程列入国家的高等教育之中。鉴于德国法在世界上的重要地位，以及它对中国变法的特殊作用，在本世纪初，清政府便把它作为一门课程而列入高等教育之中。在光绪28年（1902年）颁行的《钦定京师大学堂章程》第二章“功课”的第七节“仕学馆课程分年表”里，明确规定德国法是第三年所学的“法律学”内容中的一部分�！胺裳В蘼矸�、日本法、英吉利法、法兰西法、德意志法）”(30)清政府下台后，德国法仍被重视，并是大学“法科”课程中仅有的三门国别法选修课之一。1913年1月公布的《教育部公布大学规程》在第二章“学科及科目”的第九条“大学法科之科目”中说：“英吉利法、德意志法，法兰西法（选择一种）”(31)的配合学习和研究德国法，更准确地把握德国法的原意，清末的大学堂还把学习德语作为政法科教学中的一个重点，规定德语“政法科”大学生仅有的两门选修外语之一�！巴夤镂┯⒂锉赝ㄏ�，德语或法语是一种习之�！毖暗掠锏闹苁笔湍谌菥胗⒂锵嗤�。周时数为8小时；内容是“讲读、文法、翻译、作文”。(32)德国法被列入高等教育的课程后，便可更为系统、广泛地进行传授，其影响也因此而被扩大了。
第三方面，德国法的内容被溶入新订的中国法典中。在清末的变法中，大量的德国法内容被溶入新订的中国法典中，德国法成了中国法典（含法典草案）中的一个重要组成部分，这已为中外学者所公认。以民法典草案为例。一位德国学者说：“德国的民法制度对中国产生了很大的影响，1911年中国的民法（指《大清民律草案》）吸收了很多德国民法典的内容�！�(33)中国学者也这样认为。杨幼炯在《近代中国立法史》一书中说：“民律草案（即《大清民律草案》）仿德国潘德吞编制法（Panderkten System），计分五：第一编总则，33条。第二编债权，654条。第三编物权，339条。第四编亲属，143条。第五编继承，110条�！�(34)把德国民法典(35)与大清民律草案(36)比较后发现，许多内容确有相同或相似之处。这里仅举两例证之。如关于限制行为能力的代理人问题。德国民法典的第165条规定：“代理人所为或所受的意思表示的效力，不因代理人为限制行为能力人而受影响�！贝笄迕衤刹莅冈诘�216条里同样规定了这一内容，而且内容一致，说：“代理人或向代理人所为意思表示之效力并不因代理人为限制能力人而受影响�！庇秩绻赜谡ㄖ惺芰斐倩何侍�，德国民法典的规定与大清民律草案的规定很相似。
第四方面，德国法学中的观点和思想也被中国学者所接受并被运用在自己的著作中。这里仅以光绪31年7月由湖北法政编辑社社员编著的《法学通论》和光绪33年6月由陈敬弟编著的《法学通论》（下简称陈氏《法学通论》）来说。德国法学的观点和思想在这两本书内已被普遍运用，几乎遍及每一章节，其表现形式主要是以下三种。
第一种，重视介绍德国法学派的思想。它们往往把德国法学派的思想作为一种具有代表性的法学思想介绍给读者。陈氏《法学通论》在第一章“法律之定义”里，讲到有三种学说曾对法的定义有过很大影响，其中第一种就来自德国。书中这样说：“（第一）即德意志学者康德之说也。其说以为法律者，虽谓为本于人性，然人性本非一定者，故法律亦不能本于人性，乃本于实地之道理也，故不当谓为性法，宁谓为理想法�！�(37)
第二种，重点阐述德国法学派的观点。它们在阐述有些法学的观点时，把重点放在德国法学派上，突出它在世界上的位置�！斗ㄑ邸吩诓觥叭酥直鸨冉戏ㄑ伞笔�，说：“人种别比较法学派者，以人种之区别为基础，比较其法律而研究之者也。例如比较日耳曼人种之法律，与罗马人种之法律。研究其异同，采此方法者，以德意志黑鲁满·坡斯托(Hermann Post)为初�？闪卸�(Kohler)及可恩(Cohn)等继之�！�(38)
第三种，强调德国法学派在世界上的影响。德国的有些法学派作为一种思潮还影响到了世界上其他国家，因此它们在介绍这些法学派时，还专门强调了它们在世界上的影响地位�！斗ㄑ邸吩诮驳嚼贩ㄑ墒�，专门强调了德国这一学派对日本的影响，说：历史法学派的“旗帜始挺然出现在世界。沙氏(Savigny)实初祖焉。其言曰：法律者，历史之产物也。由历史自然而生，非人心之理想所能造成，故谓法律为制定法（亦曰认定法），必主权者直接或间接以定之。若非历史上经验得来，必不适合。今德国此派学风最盛，日本亦多实之�！�(39)
可见，德国法学派的思想、观点已深入到中国的法学著作，并传播给了中国读者，德国法的影响亦随之而更为深远了。
最后，还需提及的是，德国法的影响在清末以后，仍然存在，这突出表现在本世纪二、三十年代所制订的中华民国民法典。这部法典大量使用德国民法典的内容，所占比例在90%以上。这些内容虽作了修改，不完全同于德国民法典，但它们所遵循的原则，仍可在其中找到。对此，一位研究中国法的德国教授曾这样说：“在1929年至1930年间，中国民法典公布了，它基本上是采用了德国民法典的内容�！�(40)此话没有违背事实。这从一个重要侧面告诉人们，德国法不只是对清末、而是对整个中国近代社会都产生过非同一般的影响，其程度超过其他国家。今天探究这一问题，对于正确认识我国近代法制，以及在转型时期如何吸收外国法都有重要意义，可以从中发现一些值得借鉴之处。
注：
①严复：《侯官严氏丛刻·救亡决论》。
②⑧⑨⑩⒀⒃⒄⒆(22)(25)(27)(29)《清末筹备立宪档案史料》第833、141、141、202、9～10、823、823、146、845、265、10、51页，中华书局1979年版。
③《马克思恩格斯选集》第3卷，第143页。
④(34)上海社科院法学所译：《德意志联邦共和国民法典》译序，法律出版社1984年版，第14页。
⑤Wang Jze——Chien：《Die Aufnahme des europaischen Rechts in China》，《Archiu Fur Zivilistische Praixis》166（1966），P.347。
⑥Dr.Karl Bunger：《Die Rezeption Des Europaischen Rechto in China》，《Deutische Landesreferate Zum ⅢInternationalen Kongreβ fur Rechtsvergleichung in London 1950》（1950），P.178。
⑦(40)Prof.Dr.Which Manthe：《Roman Law in the Reoples Republic of China》，《Asian》10（1984），P.59。
⑾《中国近代教育史资料》上册，中华书局1979年版，第137页。
⑿中国近代史资料丛刊：《戊戍变法》第2册，神州国光社1953年版，第219页。
⒁详见李连贵：《近代中国法律的变革与日本影响》，《比较法研究》，1994年第1期。
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