[ 张宏思 ]——(2011-11-15) / 已阅81504次
四、当代中国宪法惯例的生成机制
（一）宪法惯例生成的一般机制
正如社会行为规则的生成均依赖于各种主体探索试错、不断进行利益权衡、实力角逐、理性算计一样，宪法惯例的生成也是在长期渐进、多元博弈之中成形的。有关宪法惯例的生成机制，我国宪法学者有精辟的论述：
在形成方式上，宪法惯例不像成文宪法和宪法性法律那样经由法定机关依照法定程序制定或认可而产生，而是基于适应宪政现实的需要，在宪政实务运作中，经过长期的积累逐渐形成公认的合乎宪政精神的习惯规则。有些宪法惯例最初只是政治家的个人政治行为，但由于符合宪政精神并补充了宪法规范的缺陷而为人们所效仿和遵从。①
初步分析，宪法惯例的生成存在以下机制：
1、宪法惯例的生成需要时势条件。
首先，宪法惯例依托于先例及系列惯例事实，须有较长时期的酝酿、发育过程。
宪法惯例由具有“家族相似性”的具体宪法事实作为“语汇”联缀、完型而成。创设先例，是宪法惯例的萌芽阶段。雏形初具，能否长成惯例尚待观寏。这是由于，相关实的“重现”既有历史环境张力所导致的必然性，也有时空、表现形式方面的高度随机性，同时有赖于人们的观察、鉴别、提炼、彰显能力。例如我国政体中的“党一国体制”，即执政党与国家高度同质、互为表里、党权优位的政权架构，推源究委，远在1920年代中共南方根据地时期即见雏形，在1930—40年代北方根据地时期基本定型，建国后，随国内外局势的演化，这种体制日形巩固，至于今日。它的形成，是长期处于强敌压境、内忧外患的高度封闭环境中的组织体的本能反应，也可能是效能最优的反应模式。
复杂的宪法惯例则可能包含个别主要规范和若干附属规范，形成惯例群落。例如，中国共产党在当代中国政治生活中居于领导核心地位这一历史形成的重要宪法惯例，可以分解为中共是国家层面政治决策和社会控制的终极决定集团这一主干惯例和一系列保证和制衡这种宪法性制度安排的次要惯例。后者的成例，如各级中共组织在各级各类国家机关、企事业单位、人民团体、军队及农村、城市社区中居于中心决策者地位，牢牢地控制着大政方针、组织人事、意识形态的主导权。此外，除了一些成文的框架性、原则性的宪法规范，还存在着大量反映国家与社会的制衡关系、执政党与参政党以及参政党之间的党际关系、中央政权与地方政权间的集权与分权、服从与反制等等复杂缠绕关系的具体宪法惯例。
其次，惯例在试错中生成。
惯例是宪政行为在同一或类似事项上反复适用的产物。事项本身构成因素、条件的复杂性和多变性，导致事项发展的多向性。事项发展的众多可能性和边界需要在不断的试错中呈现、识别；有关事项的处置模式，即规范和准则，也需要相应作不断的修正，以尽可能适应复杂变化的情势。宪法惯例在此过程中不断得到“打磨”，臻于定型。正如马修·黑尔(1609—1676)、一位英国高等法院法官所言：
悠久而丰富的经验能使我们发现有关法律的便利之处或不便之处，而
这一点恰恰是最富智慧的立法机关在制定此项法律时亦无力预见的。②
再次，宪法惯例经提炼、总结、自觉实践和传习而得到社会的确认。
宪法惯例基本定型前后，还需要政治家和理论家们及时地加以甄别、提炼、解释、传习，
以得到社会的认同、政治阶层的确认和遵循，在必要和可能时成典入宪。宪法惯例的生成机制以及在当代宪法规范体系中的补充、辅助地位，决定了宪法惯例在组织化方面天然松散的
① 董和平、韩大元、李树忠／著，廉希圣／审定：《宪法学》(九五规划高等学校法学教材)，法律出版社2000年1月初版，第117页。
② F·V·哈耶克／著，邓正来／译：《自由秩序原理》，三联书店1997年初版，第66页。
特征。那些具有重大宪政意义的宪法惯例，如执政党与国家机关的关系、执政党与民意机关及与在野党的关系等等，往往凝集成为宪法惯例领域中的巨型“板块”；而多数宪法惯例因其意义较小而呈现“颗粒状”分布，需要学者和政治家们特别加以提炼并串联成珠。
2、宪法惯例的生成有赖于宪法主体的能动参与，特别是权威主体“滚雪球式”地确立、推动。
首先，宪法惯例的创设是多元主体的共同博弈，凡是受到约束的社会主体都应当是宪法的积极创设者——塑造一个国家的基本政治秩序，很难想象仅仅是少数统治阶级的禁脔。从宪法惯例的发生史看，多由权威的政治主体，如执政党、领袖人物首倡或亲身实践，之后被援为惯例。特定集体的权威和凝聚力、杰出个人的才能和人格魅力在其中起着主导或标示作用。当然，其它政治主体，如参政党或野党、民间社团及众多政治团体的塑造作用也不可忽视。
其次，公众的宪法实践与公共意愿的一致是形成惯例的终极决定因素。宪法惯例得以生成、确立，端赖于公共意愿、意志的统合。美国宪法学家卡尔文·伍达德先生评述道：
与“社会契约”不同，它（指习惯）并不经过起草、辩论和随后的批准或否决的过程。相反，它缓慢地生长，最终形成一种未经清楚表达的合意，表明某些行为是不容许的令及某些事是对的，某丛事则是错的。人们凭借并遵循这种合意自然而然地生活。①
因为，“法律首先产生于社会和人民的信仰�！雹�
公意形成，为惯例的生成营造了思想基础和社会情绪氛围，导引和推动宪法惯例事实沿着公众理念和情绪的惯性轨道前行，在不断地重复适用和调适中，宪法惯例水到渠成，终于确立。
再次，权威主体自觉遵循先例。政治家或公众人物的言行风范对社会风尚及普通公民的政治心理內有巨大的引领作用。
他们（注—指英国）的政治家相信某项举措如为多数人接受，就要成为一项基本原则，并无须成串法律条文，自然而然地成了习惯，而为后来的政治家所遵守；如不遵守，势必失其政治前途。因而遵守宪法惯例昮政治生活的需要，也是法治的需要。③
（二）中国语境中的生成机制
上文所述宪法惯例生成的一般机制，自然也存在于当代中国。不过，总体而言，惯例作为一种“地方性”规范，突出反映“地方”的文化传统、政经社情乃至物候、地理等等综合生态，对特殊的地方条件有很强的敏感性。宪法惯例则以一国为其“地方”，一国的政治、经济、社会、文化诸症候必在宪法惯例上打下深刻的国别烙印。在宪法惯例资源较为丰富的英国，国王“统而不治”的虚权、两党通过选举轮流执政、“英王陛下的反对党”、议会的集权至上等，都在在遗有工商业精英阶层同贵族集团、议会与国王相互拮抗、难分伯仲的历史印痕。
基于中国特有的社会政治传统和现实环境，造成宪法惯例生成的一些特殊机制。大致有：
1、惯例形成方式上存在着一定程度的隐性的强制认同�！扒恐迫贤钡闹魈謇醋郧看蟮墓彝�，对象是社会公众，强制的手段可以从暴力制裁、威胁到意识形态的压制。强制的方式及其实施则主要依靠体制中无往不在的各种各类强制、威压、施惠、说服等软暴力因素并行作用，终于，相当比例的公众群体或个人或者无奈服从（或者在长期的宣䬠熏染中默许，甚至成为国家当局没有意思联络的“同谋”。这些对惯例事实的“认同”往往不动声色或者显得不动声色，是谓“隐性”的强制。自然，现实中的认同情形是相当复杂、不可判然两分的，民众对惯例的认同既有基于理性或信仰自愿认同的成分，也不排除上述隐性的强制认同机制的显著存在。
① 卡尔文·伍达德：“威廉·布莱克斯通爵士与英美法理学”，载《宪法的政治理论》，（美）肯尼思·W·汤普森／编，张志铭／译，三联书店1997年8月初版，第87页。
②（德）萨维尼／著，许章润／译：《论立法与法学的当代使命》，法律出版社2001年1月初版，第11页。
③ 王月明／主编：《宪法学》（华东政法大学系列教材）（修订本），华东理工大学出版社2000年9月第2版，第12—13页。
此类强制认同机制的塑成，似与传统政治文化的浸染有较深的渊源关系。现实政治生活中的许多规则、体制和观念既反映了人类社会生活的普通规律以及近现代政治文明进步的成果，也不可避免地同传统政治中那些阴暗、野蛮、不合时宜的东西保持着筋肉难断的关系。宪法惯例同传统政治文化具有天然的亲缘关系，更多地吸附着传统政治文化的因子和气息，可以或显或隐地溯源至悠久的古代政治生活中。专制政治是古代中国文化中的核心特征，帝王观念和独夫专制又是其中的极致。刘泽华先生论述道：
帝王的权力特征可以用一个“独”字来概括，具体说来有“五独”：天下独占，地位独尊，势位独一，权力独操，决事独断。
帝王之权是武力征服的产物，武力凌驾于政治权力之上�！陀惺房煽嫉耐醭�，除了新莽代汉有其特殊性之外，所有王朝的更替都是通过武力争夺或以武力为后盾来实现的�！淞χ湔问侵泄糯蔚囊桓龌臼率��！淞υ蚴侵泄糯翁逯频淖罡咴�。
“家天下”与“武力支配政治”是一个问题的两个方面，相辅相成。这两点混合一起笼罩在整个社会之上，更直接支配着政治体制的运动。①
当代中国的权力架构与古代相比，在国家宗旨、结构形式及民主、开明程度等方面显然不可同日而语。但是，政权尤其是执政党的集权和强力色彩仍然相当明显，意识形态的一元化色彩相当浓重，由此也显著地反映在宪法惯例的形成上。
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