[ 叶文炳 ]——(2003-8-27) / 已阅26342次
衡平裁判的正当性理由，同时也是为了保障法律适用的统一性。同时，历代都有
编录司法官典型判例的书籍出现，尤其是清代，刑部往往将其判决特别是一些在
秋审之时难定实缓的疑难案件的判决，刊印出来，作为下级司法官判案的准绳，
如光绪年间的《秋审比较汇案》、《秋谳辑要》和《选录刑部驳案》。只是晚近
受到西方理性主义立法思想的影响，取消了判例在中国的法律渊源地位，判例在
我国的作用只有同法律的作用联系起来才能弄清楚。在我们固守这一司法理念时
，我们所继承的大陆法系又已发生了变化，一定程度上也承认为判例的法律渊源
地位，在这种情况下，加速对判例在我国的法律地位的研究也就显得更为迫切和
重要。
二、判例固有的法律渊源价值是社会需求赋予的
霍尔姆斯曾言：“法律的生命在于经验，而不在于逻辑�！闭饩浠耙丫莱�
了法律与其它社会科学区别的一些轮阔，也道出了判例作为一种成文的典型法律
经验的法律价值和意义。在这一点上，普通法系国家因判例的造法作用，将判例
固有的法律价值发挥得淋漓尽致；相反，在大陆法系国度里，判例的作用仅停留
在法官认知法律需要或认为好而存在。在审判案件中，大陆法系法官们只能在立
法者事先确立的法律框框内进行思维活动，应用演绎推理的逻辑思维来定性下判
，以法律规定为起点确立大前提，以具体的案件事实为小前提，最后合乎逻辑规
则地推导出结论。这样的办案方式，在立法者预见的范围内应当说仅仅是1+1=2的
问题，外理结果不会太大的出入和差距，然而，当面对社会关系不断变化和千差
万别的案件事实时，演绎推理中的小前题已经远远超出了立法者的事先预见范围
，同时社会不会因立法者思考不到位而降低对解决纠纷的速度要求，法官也无法
回避这些问题，因此，最终的结果只能更是智者见智，仁者见仁，司法的统一性
也就很难维持了。也许有些人提出提高立法速度，但立法的速度不仅仅要考虑到
社会的情形问题，而且还要考虑到立法技术性问题，这些问题决定立法速度是远
远赶不上司法的适应速度。此时此境，人们除了寄希于一种开放性的法律体系外
，别无选择。要建立一种开放性的法律体系，判例就必须成为法律渊源。因此，
判例随着社会的需求被定位于法律渊源之地位，也只是物道缘由的事情。
三、选择典型的案件判决作为判例，是法院审判的需求
天津高级人民法院最近规定了被选中的判例可以成为本行政区域内今后类似
案件判决的参照标准，我们暂且不去评论是否突破了现行的法律规定，但作为担
负着一方指导办案任务的上级部门，采取一定方式来促进当地司法的统一性，是
完全在宪法允许的范围。目前，一些法官由于经验不足或受到外力干扰而在适用
相同法律条款审理相同或相似类案件时作出差异很大甚至截然相反的判决，像本
论文篇头提到的“三案例”也是当今司法一定程度存在的法治问题的“微缩”现
象，也折射出当今司法普遍让人感到担心的问题。许多学者为此也开出多张药方
，一种是大力提高法官业务素质，提高法官准入门槛，力求法官对法律的认识和
适用的统一性；一种是加大最高院的司法解释，用适变应对万变；一种是在尽量
将社会各种关系囿于法律之内同时，用判例来解决框外的例外事件�；痪浠八�，
就是引入判例的固有的法律渊源价值，在成文法典、单行法之外为法官保留或多
或少的自由裁量空间，以便于解决一些法律所不囿的特殊、例外事件。
笔者认为，第一张药方，应当说这是一个不变的定律，提高法官的业务素
质和责任意识，无论在何时何地都是不能放松的，也是法官专业化管理不可缺少
的重要组成部分，但目前一时间要法官都变成具有哲学型洞悉力的法官那是不可
能的，法律是一门艺术，一个人要获得对她的认识，应当要通过长期学习和实践
，不可能一促僦成，因此，这样的方式方法来解决目前司法不统一的问题，是有
点远水救不了近火的感觉。至于第二种药方认为可以通过最高院建立快速的司法
反应机制，以适变应对万变。这种观点存在许多问题，首先，释法技术没有办法
满足这种需求；其次，我国地域辽阔，社情千差万别，本身立法上就只能针对普
遍性问题，过细过具体行不通，释法有可能在某一方可行，但到另一地方就不符
合情理了，这样细致入微消灭地域差别也不符合辨证的法理；第三，社会的信息
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