[ 叶文炳 ]——(2003-8-27) / 已阅42360次
使当事人达成协议。另一方面，他又是诉讼的指挥者和纠纷的裁判者，他可以认
定或否定当事人主张的事实，支持或反对当事人提出的诉讼主张。这种身份上的
竟合，使调解人具有潜在的强制力。
（3）调审合一的刑事庭前调解使得调解人(主审员)具有以判压调能力
由于调解人员具有双重身份及地位上的优势，以合意为基础的调解常常变为法官
主持引导下的强制性调解，甚至有的毫无顾忌直言；“如果你不接受的话，那将
对你更加不利；�！贝佣３３鱿忠耘醒沟�，主持刑事庭前调解的审判人与主持
刑事庭审的审判人员是一致的，调解人本身就是该案刑事的主审人，这就使有的
审判员在调解不成时，会以审判刑事权为后盾，告知当事人如果不服从调解意见
，他将获得对其更加不利的判决，从而使案件当事人违心接受调解。这种庭前调
解方式并直接给当事人形成心理上的压力，导致刑事庭前调解功能的扩张和审判
功能的萎缩。
二、 事附带民事诉讼的调解程序正当性建立
1、从立法上进一步规范刑事附带民事诉讼的诉讼程序，
同时对一些诉讼权利的保障问题上进行细化和明确。有的人说刑事附带民事诉讼
主要是服从刑事审判，无论从程序上，还是从实体上均要体现“附带的性质”因
此，对民事部分的诉讼权利保障问题上只能夹杂在刑事诉讼当中。这种观点，笔
者不能认同，首先我国目前法律就已经明确在审理刑事附带民事诉讼中应当适用
我国的《民法通则》、《民事诉讼法》有关规定，而且还明确在刑事部分已经判
决后再提起的刑事附带民事诉讼的，应当按民事诉讼案件进行受理，此时的审判
完全适用《民法通则》以及 《民事诉讼法》，这样一来，就有可能出现此时审理
刑事附带民事诉讼案件与彼时审理刑事附带民事诉讼案件时，实际操作和适用法
律不一样，这种现象的存在本来就是不正常的现象，也是立法技术上有问题的表
现，因此，应当在立法上进行平衡和完善。
2、刑事调解必须在“事实清楚，分清是非”的前提下进行。有学者认为，
一则在调解中，关于案件的是非问题由当事人自己去理解和认识，法官不能发表
任何意见，二则调解不是判决，没必要在事实清楚的基础上进行，所以可以在庭
审前后的任一阶段进行。对此，笔者认为，如果仅仅将目光集中在民事诉讼中，
上述意见确实是有道理的，但如果扩及到刑事附带民事诉讼中的调解，就很有认
真思考的必要了。因为在刑事附带民事诉讼中，民事部分虽是一“附带”的部分
，但不论在自诉案件还是公诉案件中，民事部分的处理和刑事部分的处理实际是
联系在一起的。自诉案件中调解成功就一般可由自诉人撤诉从而终结民事和刑事
两个部分的诉讼。而在公诉案件中，被告人如能真心实意地主动赔偿民事原告人
的损失则也自然会影响到刑事处罚的轻重。同时，在刑事诉讼中，罪与非罪，轻
罪与重罪，未经开庭审理是很给确定的，罪与非罪对调解时双方的心态的影响也
是必然会存在的。更何况，实际中也有明明罪当提起公诉，依法严惩，但由于当
事人在庭外甚至在开庭审理过程中达成和解或调解协议，从而实际上影响了司法
机关依法严惩犯罪分子。为了调解的自愿与合法，为了打击犯罪，我们认为有必
要正确处理刑事附带民事诉讼中刑事部分与民事部分两者处理的关系。而要处理
好这二者的关系，做到在事实清楚，分清是非的基础上再进行刑事调解就显得十
分必要。因此，刑事附带民事诉讼的调解应当界定在开庭审理后进行比较适宜。
以刑事庭前调解应当严格限制。
3、设立具有相对独立程序的刑事庭前调解，废除由审判刑事部分的法官主
持庭前调解。
前面讲过对刑事庭前调解要进行严格限制，但并不是就搞一刀切，因为刑事
庭前调解毕竟在某种程度上还是发挥了很大的作用，也大大提高了效率，所以对
刑事庭前调解应当进行完善，在程序上和设置上进行比对构建。笔者认为可以用
设立刑事庭前会议制来代替原来由主审刑事的承办人来主持的庭前调解。我国相
关的司法解释已明确了庭前证据交换制度，我们应在此基础上建立起我国刑事诉
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