[ 刘鸿泉 ]——(2011-9-8) / 已阅11369次
【内容提要】围绕我国宪法对检察机关的性质和职能定位，按照党的“十七大”提出的司法体制改革的总目标和总要求，从研究检察权与检察机关侦查权关系入手，分析检察机关在履行宪法赋予侦查权活动中存在的问题，阐述检察机关侦查权制度的有关理论，提出完善检察机关侦查权理论体系和相关立法的建议。
【关 键 词】特别检察权 特别侦查措施 调查权 侦查管辖 补充侦查
近年来，在学术界关于检察机关侦查权的争论十分激烈，有学者主张取消检察机关侦查权，使其成为单纯的公诉机关；也有一些社会知名人士从我国当前反腐败斗争的实际需要出发，主张突破现行宪法框架，仿照香港特别行政区和美、日等国家的反腐败做法，成立与国家行政机关、国家审判机关、国家检察机关、国家军事机关并行的“国家廉政总署”，专门行使原检察机关对国家工作人员职务犯罪的侦查权。而检察系统同仁的观点当然是主张进一步完善侦查权制度，并提出了一些理论支撑和有关侦查权改革的建议。笔者认为，这些同仁的观点应当是很客观的。
党的“十七大”报告指出：“深化司法体制改革，优化司法职权配置，规范司法行为，建设公正高效权威的社会主义司法制度，保证审判机关、检察机关依法独立公正地行使审判权、检察权”。党的“十七大”报告为检察机关法律地位作出了权威性的注解，对检察改革的方向提出了明确的要求。下面，笔者围绕这一精神，从以下几个方面阐述检察机关侦查权问题，有不妥之处，请不吝赐教。
一、完善检察机关侦查权制度是检察改革的重要内容
检察机关侦查权是检察权的重要组成部分，探讨检察机关侦查权制度必须首先对检察权理论中的一些概念有一个清晰的认识。
关于检察权力方面的概念有“检察权”与“法律监督权”等提法，应当如何定义“检察权”与“法律监督权”？二者有什么联系和区别？对这个问题，一直存在着很大的争议，在实际工作中也有被混乱使用的情况。
我国《宪法》第一百二十九条和《人民检察院组织法》第一条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”。这既是宪法对检察机关作为国家机关的重要组成部分的定位，是与国家行政机关、国家审判机关、国家军事机关并行、由最高国家权力机关产生并向它负责的国家法律监督机关；也是宪法对检察机关行使权力性质的定位，通过行使法律监督权，监督行政机关、审判机关切实执行法律，并监督全体公民和组织严格遵守法律，以保障国家法律的统一正确实施。
《宪法》第一百三十一条规定：“人民检察院依照宪法和法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人干涉”；《人民检察院组织法》第九条规定：“人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受其他行政机关、团体和个人干涉”�！凹觳烊ā钡母拍钜韵芊ǖ男问焦潭ㄏ吕�，并与其它国家权力相区别，是独立于国家职能中的行政权、审判权和军事权之外的国家权力。
由上述法律规定可以看出：“法律监督”是我国法律体系中的一个专门术语，有其特定的含义，它是指专门的国家机关根据宪法和法律的授权，运用法律规定的手段对法律实施情况进行监察督促并能产生法定效力的活动［1］，是《宪法》和《人民检察院组织法》对我国检察机关的性质和职能定位，而就国家权力的划分来讲，检察机关行使的权力应当统称为“检察权”，而不应当称为“法律监督权”，“法律监督权”的提法没有宪法和法律的依据，只是学术概念；行使检察权的各种活动和过程应当称为“法律监督活动”。诸如“检察监督”等提法，是根据监督主体不同相对于“人大监督”、“群众监督”、“舆论监督”而言的，不是特定的法律术语。
而《检察官法》第六条把“依法进行法律监督工作与公诉、对直接受理案件的侦查和其他法律规定的职责”并列举出，规定为检察官的职责，是以当前检察机关内设机构的职责分工为依据，以突出强调法律监督职责来说明检察官职责的，这里的“法律监督”应当主要指的是立案监督、侦查监督、民事行政审判监督等工作职责，与检察机关作为法律监督机关的宪法定位是有区别的。检察官的上述几项职责在逻辑关系上是并行的，也是有区别的，不能理解为侦查、公诉等工作不属于法律监督活动。
基于这样的理解和概念划分，根据宪法和法律的规定，检察权应当包括法律监督权、侦查权和公诉权。法律监督权指的是侦查监督以及民事行政检察、监所检察等监督权力和职责。有学者提出：“检察权与侦查权、法律监督权是包含与被包含的关系，属于属种关系［2］，笔者同意这种观点。由此，我们可以对“检察权”定义为：“是指人民检察院通过直接受理案件侦查及公诉、法律监督活动，行使追诉犯罪和纠正法律适用中的违法行为，以保障国家法律统一正确实施的一项独立的国家权力�！币簿褪羌觳槿�、公诉权、法律监督权三位一体的混合性国家权力［3］。
近年来，在“谁来监督‘监督者’的呼声中，检察机关的法律监督职能有逐渐削弱的趋势，特别是1996年修订的《刑事诉讼法》和相关的司法解释，缩小了检察机关侦查管辖的案件范围，对直接受理案件的犯罪主体范围也进行了严格限制，仅限于《刑事诉讼法》第九十三条限定的国家工作人员。在侦查手段方面，严格限制传唤、拘传犯罪嫌疑人不得超过12小时的规定；虽然法律赋予检察机关侦查程序适用公安机关的侦查程序，但是，由于没有公安机关的特殊侦查手段，很难获取高科技、高智商、高级别职务犯罪案件的证据。由于警察和律师权力不断扩张，立案监督、侦查监督成了“鸡肋”，《说明不立案理由书》、《通知立案书》往往成为一纸空文。由于庭审方式的转变，法官成为审判的主角，出现“审判引导公诉”的怪现象，一些基层检察院公诉什么罪名，都要事先征求法院的意见；多数检察院多年没有抗诉案件，完全丧失检察机关的重要监督权。
由于法律监督职能的削弱，行政机关及其工作人员违法行政、司法人员枉法裁判等问题日益突出；一些在全国有重大影响的冤案、错案频频发生，虽然原因很多，但是，检察机关的监督不力是重要原因，甚至个别检察机关和工作人员面对压力和诱惑，不敢监督甚至同流合污，使案件得不到公正处理。
因此，按照党的“十七大”关于司法体制改革的总体要求，尽快提高检察机关法律监督“权威”是一项十分紧迫的任务。要真正把对检察权理论的认识提高到一个新的高度，以侦查权的权威体现检察权的权威，以完善的检察权制度体现党的“十七大”和宪法对检察改革的总体改革要求和职能定位。
二、特别检察权赋予侦查权更广阔的外延
在学术研究和现行法律条文中，还没有“特别检察权”的概念和术语。笔者认为，引入“特别检察权”的概念，主要是基于《人民检察院组织法》第五条第一款“对于叛国案、分裂国家案以及严重破坏国家的政策、法律、法令、政令统一实施的重大犯罪案件，行使检察权”。这里的检察权，笔者理解，应当包括对上述特别案件的特别侦查权、特别逮捕权、特别公诉权等全部检察权。
我们知道，从1949年9月21日由《中国人民政治协商会议》产生的最高人民检察暑，到1954年9月1日由中华人民共和国第一届全国人民代表大会通过的第一部宪法《中华人民共和国宪法》和《人民检察院组织法》产生的最高人民检察院和地方各级人民检察院；从1957年到1966年检察职能被严重削弱、1968年被砸烂，再到1966年到1978年人民检察制度的空白阶段，新中国的检察制度经历了一个曲折的发展过程。1978年，第五届全国人民代表大会第一次会议修订的《中华人民共和国宪法》决定重建人民检察院，1979年7月修正通过的《人民检察院组织法》进一步确立了人民检察院的性质、法律地位和职权�！度嗣窦觳煸鹤橹ā匪渚薷�，但仍然保留了第五条第一款规定的内容。
为什么《人民检察院组织法》第五条第一款明确规定人民检察院这一职权呢？笔者认为，这应当是《人民检察院组织法》对检察机关宪法地位和法律监督职能的进一步明确确认，也是在检察机关刚刚恢复重建以后，党和国家针对在“文革”期间法制遭到严重破坏，而赋予检察机关的一种特别权力，旨在通过检察机关依照宪法的规定履行法律监督职能，维护宪法秩序，保障国家法律、法令和政策的畅通，使检察机关真正成为“法律的守护神”、 维护国家法律的“代言人”。当时，虽然没有“特别检察权”的法律术语，但是，1980年9月全国人大常委会发布了为专门审判林彪、江青反革命集团主犯而成立的最高人民法院特别法庭和最高人民检察院特别检察厅的决定，则是在宪法之外对检察机关的特别授权，开启了以法律手段解决特殊主体实施特殊犯罪问题的先河，为我国法制建设写下了浓重的一笔，对今天的检察权理论研究和司法改革均有借鉴意义。
围绕宪法赋予检察机关这一特别检察权，笔者认为，在对检察权的理论研究时，我们应当在宪法的框架内，对检察权的认识有以下突破：
突破一：赋予检察机关对特别案件的侦查权。
所谓“特别案件”，主要依据《人民检察院组织法》第五条第一款的规定，涉及严重危害重大公共利益、国家安全等具有重大影响的案件，如重大安全事故案件、重大泄露国家秘密案件、危害国家安全犯罪案件等；以及特别身份人员的犯罪案件，如省部级以上国家工作人员、全国人大代表犯罪案件等。对于这些案件，由检察机关行使特别检察权，能够有效地维护公共利益和国家利益。
对于上述案件行使侦查权的法律依据，除《人民检察院组织法》第五条第一款的规定外，《刑事诉讼法》第十八条规定的“对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查”也是重要的法律依据。虽然现行《刑事诉讼法》对检察机关的立案管辖作出了严格的限定，但是也采取了原则性与灵活性相结合的办法，以体现《人民检察院组织法》的宪法性规定。对此，我们应当从宪法对检察机关性质和职能定位的高度，理解《刑事诉讼法》关于检察机关侦查管辖的有关规定精神。
也有的学者主张恢复检察机关的普遍侦查权［4］，强调检察机关应当对所有刑事案件都有侦查管辖权。对此观点，笔者认为，恢复检察机关普遍侦查权，不仅与现行《人民检察院组织法》和《刑事诉讼法》相抵触，而且偏离了《宪法》对检察机关的性质和职能定位，实践中也是行不通的。
赋予检察机关特别检察权，并不是恢复检察机关普遍侦查权，而是贯彻党的“十七大”关于司法体制改革的精神，是维护宪法权威的需要，是树立检察权威，切实保障宪法和法律及政策贯彻实施的需要。当前，我国政局稳定，经济社会快速发展，但是，不容忽视的问题是：关系到党和国家生死存亡的反腐败斗争面临非常严峻的形势，从一些揭露出来的案件看，贪污贿赂、渎职侵权等腐败犯罪案件向着高级别、国际化、集团化方向发展，严重威胁着政权的稳固和执政党的威信，国家法律、政策受到严重挑战，由此引起的社会矛盾日益突出。另外，由于一些行业、部门和地区的国家工作人员失职、渎职，甚至勾结黑恶势力欺行霸市、鱼肉百姓，造成重特大事故频发，给人民生命财产造成严重损失，检察机关对这些案件行使特别检察权是完全必要的。
突破二：赋予检察机关特别侦查措施权。
1997年修订的《刑事诉讼法》虽然赋予检察机关有权决定采取拘传等五种强制措施，但是，在强制措施的执行上却规定必须由公安机关执行，采取强制措施的权力并没有完全掌握在检察机关手中。在侦查措施方面，一是内设侦查机构没有包括秘密监听、黑客技术、电子跟踪等技术侦查决定权和实施权，给侦破无受害人、无现场、实物证据少，依靠言词证据破案的贿赂犯罪案件带来极大困难，如果破案需要，只能商请公安或国家安全机关行使；二是内设侦查机构没有侦查实验权，如必要，根据《刑事诉讼法》108条的规定，应当“经公安局长批准，可以进行侦查实验”；三是内设侦查机构没有通缉权，如果是应当逮捕的犯罪嫌疑人在逃，需要通缉，可商请公安机关，“公安机关可以发布通缉令”，是否发布的决定权不在检察机关。
笔者认为，没有上述特别侦查措施的侦查权，是不完整的侦查权。如果以检察机关不具备这方面的人才和经验而不赋予检察机关完整意义的侦查权，既违背宪法对检察机关的定位，也背离我国司法体制改革的基本要求。另外，这样也与国际惯例不符。一些人对检察机关行使侦查权颇有异议，总是以“�；と巳ā钡冉杩谧柚辜觳旎靥乇鹫觳槿ǖ暮戏ɑ�。但是，为了多数人的人权，我们更有必要打击贪污腐败分子。2004年9月在我国召开的第十七届国际刑法学大会上通过的《国家交往中的腐败及相关犯罪的决议》为今后法律赋予检察机关特别侦查手段提供了国际法上的依据。实际上，香港廉政公署、美国反贪机构均有合法的特别侦查手段，并值得我们借鉴。
三、完善侦查权制度必须赋予检察机关调查权
调查权是与侦查权关联密切的专门权力。法律没有赋予检察机关相应的调查权，但实践中检察机关在决定是否对直接受理的案件立案侦查前均进行必要的初步调查，即我们通常讲的“初查”。检察机关直接受理案件的来源主要是举报，而初查一般是对举报材料的核实，没有限制人身自由和财产的权力，只有在发现了犯罪嫌疑人和犯罪事实后才转入立案侦查阶段。
赋予检察机关调查权是检察机关侦查权的特点决定的。检察机关侦查权的对象是工作性质政治性、犯罪手段隐蔽性极强和犯罪主体特殊的职务犯罪案件，不经过长时间的调查是无法进入侦查程序的。另外，虽然调查工作由核实举报材料开始，但是，检察权的特点决定了调查活动必须主动出击，不能坐等举报材料。虽然有资料表明检察机关立案侦查案件来源70%以上来自举报，但实际上有约20%的案件线索来自工作人员的“调研”，也就是我们平时讲的“自摸”线索，只不过在统计案件来源时归入“举报”的范围。。
赋予检察机关调查权是十分必要的。实践表明，检察机关的初查对于立案侦查非常重要，是决定能否准确、及时发现和追诉犯罪的关键环节。但是，初查又是十分艰难的，根本原因在于初查手段和权限的限制。由于《刑事诉讼法》规定了“传唤、拘传犯罪嫌疑人不得超过12小时”，初查是接触被调查人也不得超过12小时，要在这么短的时间内突破案件，发现隐秘性极高的贪污贿赂犯罪是极其困难的。一些办案人员为了多争取控制被调查人的时间以突破案件，采取向纪检监察机关“借时间”的办法，求助纪检监察机关对被调查人采取“两规”措施，然后分别调查的办法，造成职责不清，违法办案。一些地区、单位立案数持续下降，导致贪污腐败分子得不到及时准确查处，人民群众对此反映强烈。因此，赋予检察机关充分的调查权，提高侦查工作的准确性，保证办案的法律效果和社会效果是十分必要的。
赋予检察机关调查权是完善司法权力配置的必然要求。在中国的反腐败机制中，“党委领导、纪检协调”成为主导因素，许多案件都是在纪检监察机关首先调查后发现犯罪而移交检察机关进入司法程序的，经过纪检监察机关的调查似乎成为检察机关立案侦查的必经程序。纪检监察机关调查国家工作人员贪污腐败问题，“两规”这种非诉讼方式是其重要手段，不但可以限制被调查对象的人身自由，而且由于“案情重大、复杂”，被调查人被“两规”的时间很长，有时达一年左右，在“两规”期间往往有武警战士警戒或者看管。尽管如此，仍有被调查对象逃跑、自残、自杀等问题发生。纪检监察机关办案没有受到任何监督，其“两规”手段也深受一些人的质疑，甚至受到西方国家的政治攻击。反观检察机关进行初查就没有这些手段和权力了，即使检察机关通过接受举报案件线索首先开展的一些调查，在决定初查时也被要求必须事先向党委请示、报告，是否可以开展初查以及怎样查。这种做法不但有违检察机关独立行使检察权的原则，而且增加了调查工作的环节，降低了工作效率，增加了泄密的几率，本来要求密级极高的初查活动却在阳光下操作，调查工作的成功率也就很难保证了。我们应当承认，检察机关查办贪污贿赂等职务犯罪犯罪离不开党委的正确领导和有力支持，但检察机关的正常调查和侦查活动是检察机关行使职权的内部工作问题，如果一律都向党委请示汇报，难免有以党纪、政纪代替法律之嫌疑，这应当是深化司法体制改革、完善司法权力配置的重大障碍。
赋予检察机关调查权具有可比性。如果检察机关调查权与公安机关调查权比较，也存在明显的差距�！度嗣窬旆ā�、《治安管理处罚法》赋予公安机关很大的调查权，如盘问、留置、口头传唤的权力，都是公安机关调查违法犯罪案件的重要手段，至于警察可以在一定条件下使用武器，更是检察人员望尘莫及的权力。
赋予检察机关调查权具有可行性。近些年，检察机关按照中央的有关部署，与公安、工商、税务、审计、安全、海关等有关行政执法机关建立了相互联系协调的机制，根据各自职能，相互移送案件线索；对于发生的重大安全责任事故的调查，还采取了联合调查组的形式进行处理。虽然这种执法形式的效果有待于实践检验，人们对这种执法形式的合法性存在争议，但是，无疑为今后法律赋予检察机关调查权提供了实践基础，具有一定的可行性。
四、提前介入制度是检察机关侦查权制度的必要补充
“提前介入”是检察机关是依照《刑事诉讼法》第六十六“人民检察院可以派人参加公安机关对重大案件的讨论”的规定，对公安机关的侦查活动在进入提请逮捕前进行监督的活动，是在侦查监督实践活动中总结出的一个具体侦查监督方法。根据一般的理解和通常的做法，提前介入活动的目的主要是引导侦查机关准确取证，防止证据灭失，为批捕和公诉打基础，不属于侦查活动，没有直接调查取证和采取强制措施的权力。
从实践情况看，检察机关提前介入公安机关侦查活动的情况很少，即使提前介入了，也只是“参加讨论”，侦查监督职权几乎形同虚设�；褂幸恍┌讣�，检察机关应当提前介入，但没有介入，如公安机关立案侦查了一些应属于检察机关管辖的案件，在提请逮捕时检察院才知晓，批准逮捕后与公安机关协商移送检察机关；还有个别公安人员职务犯罪的案件，公安机关自行立案侦查并采取拘留措施后才移送检察机关。造成这一局面的主要原因是“提前介入”无明确的法律规定，《刑事诉讼法》第八条关于“人民检察院对刑事诉讼实行法律侦查监督”的规定太原则和过于笼统；而第六十六条则只规定检察机关只能“可以参加讨论”而已。至于《人民检察院刑事诉讼规则》第三百八十一条规定的侦查监督的十一项职责、权力，则只是重复检察机关原有的法定职责和有关法律、制度规定，没有什么新意，操作性极差，对公安机关也没什么法律约束力。
笔者认为，在现行法律框架下，检察机关的“提前介入”活动法律依据不足，不宜过多使用。在今后的司法改革和立法中，要对“提前介入”的目的进行修正，把它作为检察机关行使侦查权的一个重要补充，而不仅仅是引导、监督公安机关的侦查活动。在程序方面，可以规定“对于公安机关侦查的重大案件，应当邀请检察机关参加，检察机关可以直接调取有关证据和采取强制措施；认为该案件应当由检察机关受理时，可以直接立案侦查，公安机关应当将有关证据材料移送检察机关�！蓖�，还应明确规定检察机关提前介入的必要条件、案件的范围和类型，以可能涉及职务犯罪案件、严重破坏国家法律法令案件、严重危害国家安全案件为宜。
五、自行侦查是检察机关行使侦查权的重要方式
《刑事诉讼法》第一百四十条第二款规定：“人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查”。这里的“自行侦查”，就是检察机关对公安机关移送审查起诉的刑事案件，认为犯罪事实不清，证据不足，决定自己开展搜集证据和采取强制措施的活动。自行侦查活动在实践中主要是自己补查有关证据，对有争议的鉴定结论重新鉴定，追捕遗漏的犯罪嫌疑人等活动。
对于自行侦查活动，《刑事诉讼法》和《人民检察院刑事诉讼规则》规定得比较笼统。笔者认为，法律应当在以下方面作出详细规定：
一是可以决定自行侦查的条件。当发现公安机关有非法收集证据、徇私枉法和犯罪嫌疑人、被害人对有关鉴定结论提出异议时，应当决定自行侦查。
二是明确规定在自行侦查阶段享有公安机关所有侦查手段和措施的权力，对新发现的犯罪嫌疑人可以采取拘留、监视居住、逮捕等强制措施。
三是经过自行侦查如发现案情重大复杂，可以退回公安机关补充侦查，并重新计算办案期限。
四是自行侦查终结后可以决定直接起诉或者撤销案件，对于直接撤销案件的，公安机关可以申请复议复核。
五是对于自行侦查的案件，检察机关可以调动公安机关办案力量予以配合，服从检察机关的指挥。
有了这样的规定，自行侦查才是真正的侦查，公诉引导侦查才具有可操作性，检察机关对刑事诉讼活动的监督才能落到实处。
六、调整侦查管辖是检察机关侦查权制度改革的核心
侦查管辖主要是指公安机关（国家安全机关、监狱机关）、人民法院与检察机关对刑事案件行使侦查权上的职责分工。根据《刑事诉讼法》第十八条的规定，刑事案件的侦查由公安机关进行，法律另有规定的除外；贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查；对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查；自诉案件，由人民法院直接受理。
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