[ 秦前红 ]——(2003-5-10) / 已阅42871次
人类有限的理性能力，不可能做到事事深思熟虑。人类的文明（包括宪政文明）发展到今天，并不是一个独立于自然和社会的心智设计的产物。人的理性和心智原本也是进化的产物。在人世间，没有一个人可以跳出他所生活的社会，高悬空中俯视大地，洞悉全社会的所有情势并做出周详的规划。唯理主义的全面修宪主张，恰恰忽视了这样一个致命的实事。迷恋于理性万能，只会坠入浪漫主义的云端。如果我们坚持凡是没有经过理性设计的制度和规则都是不能被证实的，并进而根据是否是理性设计的产物而否认他们的合理性，剥夺他们生存的权利，其结果必然是从宪政设计的雄心出发，戕害无数宪政建设的隐形的社会内生的资源。这正是全面修宪对中国宪政建设的根本危害。
（二）宪法修改的内容和规范设计
八二宪法颁布至今，已经过三次部分修改。除了三次宪法修改涉及的内容，学界对现行宪法内容和规范设计方面的种种不足进行了深入探讨。[51]纵观这三次宪法修改，主要有如下缺陷：一是修改的内容集中在经济制度方面，三次修改通过17条修正案，有11条约2/3涉及经济制度，对公民权利和国家权力制度完善关注不足；二是修改后的宪法规范仍纲领性有余规范性不足。在再一次对宪法进行修改时，我们首先应该确定宪法修改的内容。比较当今各国宪法文本，内容五花八门。中国宪法内容更是十分庞杂，除了传统宪法所包括的公民权利和国家权力的两部分外，还有大部分关于经济制度、文化制度和社会政策方面的内容。纵观各部分的内容，的确或多或少存在一些问题。但我们认为以后修宪不宜将重点放在经济、文化和社会制度方面。八二宪法的三次修改全在于宪法中关于经济政策的规范落后于现实社会的发展，成为经济建设的桎梏，进而导致修宪。为此有学者认为应该在宪法中取消有关经济具体政策的规定。究竟什么内容应该写进宪法，学界意见不一。蔡定剑针对时弊明确指出，从宪法精神上说，宪政的目标是保障公民的基本权利，但保障公民权利要从规范限制政府权力入手。所以，“如果说宪法只规定一项内容，那就是规定政府权力的范围、国家机关的设立、组织及权限，以及各国家机关之间的关系。如果宪法要规定两相内容，那就是规定公民享有的基本权利。如果宪法还有第三项内容，那就要规定怎样保障宪法实施、宪法实施的途径和程序�！盵52]我们也认为，宪法中政策性内容过多是我国宪法频繁修改的一个原因，但目前将有关经济的政策全部修改甚至废除，时机尚不十分成熟，阻力很大。因此，像童之伟教授所说的那样，启动宪法解释制度，在改革开放的精神指导下对之加以扩大解释，比较可行。[53]鉴于我国宪政制度与两个人权公约在应然权利认知上的重大差异[54]以及十六大报告在诸多理论方面的创新，修宪应该将重点放在公民权利�；ぶ贫群筒糠止抑贫鹊耐晟�。
1、公民权利的宪法修改
多年来学界针对现行宪法公民权利列举不足的缺陷，认为应该对公民的财产权、迁徙自由权、生命权、思想自由权、罢工权、环境权、生存权和发展权给予宪法�；�。一段时间来，学界还针对这些权利——特别是财产权和迁徙自由权的宪法�；そ辛讼晗秆芯�。从国际人权宪章与我国宪法的相关比较中我们可以发现，尽管我国宪法在公民权利规范表述上与国际宪章有较大区别，而且宪法权利规范数量似乎与国际人权宪章出入明显，但联系我国的有关普通法如刑事法律加以分析，履行我国政府对国际人权宪章的承诺义务，我国宪法目前应该增添的公民权利实际上只有迁徙自由权和生命权二项。[55]我国历来主张公民的生存权和发展权，与生命权相较而言，这是公民享有的更高层次的权利。因此，对于生命权的�；ぶ恍柙谟泄靥蹩钪忻魇炯纯�。根据理论准备的成熟度并结合我国的生活实际，我们认为，财产权和迁徙自由权应成为修宪的重点。[56]
第一、关于财产权利宪法�；さ耐晟�
在现行宪法中，第十二条和第十三条就公共财产和私有财产做出了相关规定。宪法关于财产权的�；ぶ贫扔腥筇氐�:一是公有财产权和私有财产权的宪法地位差别显著，集中体现在“神圣不可侵犯”和“�；ぁ钡挠糜锊畋鹕�；二是财产权规范列于“总纲”一章中，体现了这一权利相对于国家富强和人类解放的宏大目标的工具性价值和地位；三是宪法对私有财产范围规定过狭，仅包括收入、储蓄和房屋等生活资料，民间掌握的大量生产资料尚未获得合法地位，得不到宪法的�；�。现行宪法中财产权�；ぶ贫鹊娜筇氐阃惫钩闪宋夜撇ㄏ芊ū；さ闹旅毕�。所以在重构我国的财产权宪法�；ぬ逑凳�，必须注意如下几点。
首先，将财产权�；す娣吨糜凇肮竦幕救ɡ胍逦瘛币徽轮�。将私有财产权宪法条款置于总纲这一部分，而不是作为公民基本权利与义务的一部分，在实行计划经济的国家比较常见。如1971年保加利亚宪法和朝鲜1972年宪法，都将私有财产权宪法条款放在“经济制度”这一部分。这种保障条款的位置说明了国家视公民财产为对全国经济宏观调控的应有内容，而不是不可剥削的权利。修宪时将财产权的规范置于“公民基本权利和义务”一章中，与我国现行宪法将公民权利置于国家权力和机构之前所体现的“彰显政府尊重和保障人权”的精神比较吻合。
其次，在宪法规范设计上应该遵从现代国家的通行做法。现代国家的财产权�；ぬ逑狄话惆ㄈ笠兀阂皇遣撇ú豢汕址傅母爬ㄊ焦娑�；二是对财产权行使的限制性规定；最后是私有财产征用补偿规定。我国的财产权宪法�；ぬ逑狄灿Ω煤耪馊糠帜谌�。鉴于学界对“神圣不可侵犯”这一用语存在争议，加之我国宪法第51条对公民权利行使的限制进行了概括式的规定，我国的财产权宪法�；す娣犊捎闪娇钭槌�，即财产权不得侵犯；财产只有在正当补偿下方能收为公用。
最后，由于现行宪法财产�；さ奶蹩钤凇白芨佟辈糠�，所以在采取修正案方式修改宪法时，必须像美国修改宪法曾经采用的方式那样，使修正案中的规范独立存在并能独立适用，而无需与修改前的规范相结合才能完整地理解和发生效力。
第二、关于迁徙自由权利的宪法�；�
从《公民权利和政治权利国际公约》第12条的规定来看，迁徙自由包括国内迁徙自由、国际间的迁徙自由和归国自由，该条第3项还规定了迁徙自由权行使的限制。[57]五四宪法曾赋予公民迁徙自由权，现行宪法取消了这一公民权利，主要是考虑到了我国经济发展水平还比较低，在可以预见的未来，还不能为公民的迁徙提供充足的、可供自由选择的条件。[58]实际上，无论从我国的实际情况还是迁徙自由的宪法权利属性来看[59]，都应该赋予公民迁徙自由权。在规范设计上，至少要包括以下内容：“迁徙的自由，不得侵犯”，“不得阻止任何人移居国外或脱离本国国籍”，“任何人享有的归国自由不得被恣意剥夺”。至于迁徙自由行使的限制条款，当然的包含在现行宪法第51条中。
2、国家制度的完善
在十六大报告中，江泽民指出“三个代表”的指导思想是“我们党的立党之本、执政之基、力量之源”，并且明确指出“我们党历经革命、建设和改革，已经从领导人民为夺取全国政权而奋斗的党，成为领导人民掌握全国政权并长期执政的党”；在我们国家，“包括知识分子在内的工人阶级、广大农民，始终是推动我国先进生产力发展和社会全面进步的根本力量。在社会变革中出现的民营科技企业的创业人员和技术人员、受聘于外资企业的管理技术人员、个体户、私营企业主、中介组织的从业人员、自由职业人员等社会阶层，都是中国特色社会主义事业的建设者”。十六大报告明确指出，在判断人们政治觉悟高低时，“不能简单地把有没有财产、有多少财产当作判断人们政治上先进和落后的标准，而主要应该看他们的思想政治状况和现实表现，看他们的财产是怎么得来的以及对财产怎么支配和使用，看他们以自己的劳动对中国特色社会主义事业所做的贡献”，同时我们党“要把承认党的纲领和章程，自觉为党的路线和纲领而奋斗、经过长期考验、符合党员条件的其他社会阶层的先进分子吸收到党内来，增强党对社会的影响力和凝聚力”，“通过锲而不舍的努力，保证我们党始终是中国工人阶级的先锋队，同时也是中国人民和中华民族的先锋队”。江泽民还指出，“发展社会主义民主政治，建设社会主义政治文明，是全面建设小康社会的重要目标……发展社会主义民主政治，最根本的是要把坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一起来�！盵60]这些精辟论述，发展了社会主义得以序列理论，有利于有中国特色的社会主义建设，同事也对现行宪法的相关规定提出了挑战。根据十六大报告，我们建议对现行宪法做出如下修改。
第一，将建设社会主义政治文明作为社会主义初级阶段的重要目标由宪法予以确认。文明的政治肯定是规范化的政治、体现现代社会价值追求的伦理政治和讲求政治程序以对抗恣意野蛮的程序化政治。[61]政治文明应该是社会主义国家政治发展中的应有之义，也是我国宪法早就该确认的目标。尽管我国宪法序言第七自然段中有“把我国建设成高度文明、高度民主的社会主义国家”的表述，可以通过宪法解释来包括政治文明，但我们以为，通过直接在序言中加入建设社会主义政治文明的内容，将会使政治文明建设受到更多的重视。所以，我们建议在序言第七自然段“今后国家的根本任务是集中力量进行社会主义现代化建设”修改为：“今后国家的根本任务是集中力量进行社会主义现代化和社会主义物质文明、政治文明和精神文明建设”。
第二，将党依法执政写进宪法。针对我们党的领导方式和执政方式与新形势的要求还不完全适应的现实，十六大报告提出要改善和提高党的执政和领导水平，并提出要“依法治政，实施党对国家和社会的领导”。这以极具新意的提法符合我们建设社会主义法治国家的目标，建议在宪法序言第七自然段后加上“中国共产党在社会生活和国家生活中坚持依法领导，依法执政”的内容。[62]
第三，十六大报告提出要将“承认党的纲领和章程，自觉为党的路线和纲领而奋斗、经过长期考验、符合党员条件的其他社会阶层的先进分子吸收到党内来，增强党对社会的影响力和凝聚力”，“通过锲而不舍的努力，保证我们党始终是中国工人阶级的先锋队，同时也是中国人民和中华民族的先锋队”，这必将引起我国的国体和政体的变化。中华人民共和国是工人阶级领导的社会主义国家，而工人阶级又是通过其先锋队中国共产党来实现对国家的领导和政权的享有，所以当其他阶级的先进分子加入到党内，中国共产党成为中国人民和中华民族的先锋队时，这必将改变我们党的社会基础和阶级基础，现有政权的主体和国家的领导者也会发生变化，进而导致国体和政体的变化。所以我们建议对宪法序言和第一章中的本分内容进行修改。如将序言第六自然段的中“工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政，实质是无产阶级专政”的内容删除。第一章总纲的第一条第一款也应作适当的修改，可以修改为“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工人阶级、农民阶级和其他社会阶层联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家�！�
第四，在宪法中明示差额选举和秘密投票的选举原则。真正的民主是选民依照自己的意愿提名候选人并选举他所信任的候选人。江泽民在十六大报告中提出要加强社会主义民主政治的建设，并强调要将党的领导、人民当家作主和依法治国结合起来。但在现实中，人民当家作主所要求的民主选举受到了不同程度的侵犯。比方最近在岳阳的市长选举中，唯一的市长候选人未获得人大半数以上的选票被人大否决后又被提名为候选人并当选为市长的做法，就严重侵害了人民当家作主的宪法原则。[63]所以，建议在宪法第101条加上一款，“以上规定为地方各级人大选举的地方机关领导人的候选人预选、确定和地方机关领导人的选举，都必须以无记名投票方式表决，并在选举现场设立秘密投票处；选举地方国家机关正职领导人，候选人不得少于两人，一律实行差额选举�！�
结语
依法治国，建设法治国家，是我们一个多世纪来的梦想。不知是历史在戏弄我们还是社会进步和成长的代价，一个世纪过去了，我们的法治建设和宪政追求依旧处于起步阶段。在二十一世纪中国共产党第一次全国代表大会上，建设社会主义政治文明成为我们建设小康社会的一个重要目标而备受人关注。正如江泽民在报告中所言，“发展社会主义民主政治，最根本的是要把坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一起来�！盵64]显然社会主义法治和宪政建设对于社会主义政治文明建设具有标志性意义。
从西方国家宪政和法治建设的经验来看，法治和宪政建设后跟进的国家，应该有一部正当的成文宪法。当成文宪法与社会变迁发生冲突时，不固守宪法的刚性特征，依照法定程序实现宪法的变迁，也是宪政国家留给我们的经验和启示。而宪法修改，则更是一种被证明成功的制度选择。在十六大后，中国的经济改革、政治体制变迁以及思想的进一步解放已在人们的期望和预料之中。当社会发生变化和宪法的拖后可能造成社会变革的合法性�；�，修改宪法是必然的选择。在采取何种方式修改及修宪内容众说纷纭时，我们以为部分修改可以克服全面修改和重新制宪所造成的种种弊端，维护宪法的权威，延续并加强人们初步建立的法治和宪政意识；在宪法修改的内容方面应该尽量关注公民权利�；げ蛔阏庖幌芊ㄈ毕�，当前首先要完善财产权和迁徙自由权的宪法�；ぬ逑�。
总之，在我们这个崇尚理性万能并深受其害且宪政建设刚刚起步的国家，我们认为，必须克制理性万能指导下的毁灭和创造的欲望，充分认识到“支配我们行动的大部分规则，以及从这种常规性生成的大多数制度，都是对一种‘不可能性’进行调适的产物；这种不可能性指的是，任何一个人都不可能有意识的考虑到所有渗入社会秩序中的特定实事”。[65]我们要有所为有所不为，尊重人类社会进步所型构的自生自发秩序和制度序列。既定制度的不适是规范与现实紧张关系的恒久伴生物，人类自然而然的会依靠文化演进所形成的抽象规则来调适和润滑这种紧张，一味地依靠革命式的全面修宪来缓解、消融宪法与社会现实的冲突，必然会忽略对社会内生资源的挖掘和利用，其结果是宪法虽然在文本上做到了与时俱进，却丢失了宪政文化的支持。
[1] 如《牛津法律大辞典》强调法治要求所有的权威机构，立法、行政、司法及其他机构都要服从于某些原则。这些原则一般被看作是表达了法律的各种特性。这些原则体现了自由和平等的基本精神�！恫祭晨朔纱实洹吩蚯康鞣ㄖ我蠓ü僦贫ㄅ芯鍪敝灰谰菥哂衅胀ㄊ视眯缘姆稍�。德国《布洛克豪斯百科全书》认为法治国家应颁布法律来限制国家权力并�；す袢ɡ�，还特别强调国家侵犯公民权利时的赔偿义务。1959年在印度召开的国际法学家会议通过《德里宣言》，将各国法学家对法治的一般看法权威性地总结为三条原则，特别强调法治不但要限制政府权力还要保障政府的有效性。除了几大权威辞典和《德里宣言》对法治认识不一外，学者们关于法治的论述更是观点纷呈。如戴雪、哈耶克、拉玆、富勒、所罗姆、莫尔、沃克、罗尔斯分别提出了有关法治的三到十二项准则。参见高鸿均：《现代西方法治的冲突与整合》载《清华法治论衡》第4辑 清华大学出版社2002年版，第1－59页。张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》法律出版社1996年版，第606－632页。李龙：《依法治国方略实施问题研究》武汉大学出版社2002年版，第1－14页。
[2] 参见秦前红：《宪法变迁论》武汉大学出版社2002年版，第193页。
[3] 参见陈金钊：《理想与现实之间——西方法学流派与法治》载《清华法治论衡》第4辑，清华大学出版社2002年版。
[4] [古希腊]亚里士多德：《政治学》商务印书馆1965年版，第199页。
[5] 韩大元：《修宪价值与宪法实践》载《法商研究》1999年，第3期。
[6] [美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律和社会》中国政法大学出版社1994年版，第59页。
[7] 参见何华辉：《比较宪法学》武汉大学出版社1988年版，第73页。
[8] [法]孟德斯鸠：《论法的精神》张雁深译 商务印书馆1997年版，第154页。
[9] 《潘恩选集》商务印书馆1982年版，第25页。
[10] 同上引[9]。
[11] 荆知行：《宪法变迁与宪法成长》台湾中书局印行，第179页。
[12] 同上引[11]，第3页。
[13]舒国滢：《宪法的时间之维》载《法学研究》1999年第3期。
[14] 吴家麟：《宪法至上是建设法治国家之关键》载《法商研究》1998年第3期。
[15] 同前引[2]，第137－167页。
[16] 参见姜士林 陈玮：《世界宪法大全》（上册） 中国广播电视出版社1989年版。
[17] 参见秦前红：《宪法变迁与市场经济发展的非对应性》载《法学评论》1996年第4期。
[18] [美]E·博登海默：《法理学 法哲学及其方法》中国政法大学出版社1999年版，第402-404页。
[19] [英]哈耶克：《哈耶克论文集》邓正来选编译 首都经济贸易大学出版社2001年版，第441-459页。
[20] 胡锦涛：《在首都各界纪念中华人民共和国宪法公布施行二十周年大会上的讲话》载《人民日报》（海外版）2002年12月5日。
[21] 参见莫纪宏：《改革开放是宪法修改的核心精神》，载《宪法学习》。王叔文：《宪法修正案的基本精神和意义》载《法学研究》1999年第3期。孙丙珠：《修宪提高了我国宪法的权威和尊严》载《法学研究》1999年第3期。
[22] 参见杨海坤：《跨于新世纪的中国宪法学——中国宪法学研究现状与评价》中国人事出版社2001年版，第646页。
[23] 参见何华辉：《比较宪学》武汉大学出版社1988年版，第116页。李步云：《宪法比较研究》法律出版社1998年版，第231-232页。李龙：《宪法基础理论》武汉大学出版社1999年版，第233-234页。张庆福：《宪法学基本理论》社会科学文献出版社1999年，第238-240页。
[24] 参见张庆福：《宪法学基本理论》社会科学文献出版社1999年版，第228-229页。
[25] 参见李龙：《宪法基础理论》武汉大学出版社1999年版，第213-216页。
[26] 参见马起华：《宪法论》台北商务印书馆1983年版，第107页。
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