[ 杨昕宇 ]——(2003-5-5) / 已阅28803次
对一个研究对象进行分类比较是我们常用的研究方法，自然而然学者们亦对想像竞合犯一以贯之。有学者将想像竞合犯分为同种罪名的想像竞合犯与异种罪名的想像竞合犯，如前所述，在我国的刑法理论中同种罪名不是想像竞合犯，故此种分类已无意义；有的学者主张根据想像竞合犯数罪名的罪过形式和停止形态对想像竞合犯进行分类，①这种分类虽然在理论上具有合理性，但却欠缺实践意义，价值不大。故笔者主张，对想像竞合犯可多从整体上考虑其在整个规范体系中的地位、价值、作用与实际应用，而不必过于机械地进行细化。
四、与法条竞合犯之间的关系
想像竞合犯与法条竞合犯于表现上有着极大的相似性，两者的行为人都只实施了一个危害行为，都触犯了数个法条，且最终都按一罪处罚，适用一个法条（虽然适用原则各有不同），特别是当法条竞合犯各罪之间为交叉重合关系时更令人难以理解，然而二者毕竟有着根本的区别：
法条竞合犯是指某种行为同时符合数个具有重合关系的犯罪构成的犯罪形态。其特征在于：其一，一个犯罪行为同时符合数个性质不同的犯罪构成；其二，犯罪行为所符合的数个犯罪构成之间具有重合关系；其三，由一个犯罪构成可以恰当、全面地评价犯罪行为。②
由此可见，正如前文所述，法条竞合犯与想像竞合犯的本质区别就在于犯罪人的犯罪行为所触犯的犯罪构成是否具有重合关系，并因此得以从若干犯罪构成中选择一个能够恰当、全面评价犯罪行为的犯罪构成。除此根本区别外，二者尚存在着其他一些差异：
首先，二者发挥作用的领域不同，想像竞合犯是一种罪数形态，故想像竞合犯理论主要是解决犯罪行为触犯几个罪名，如何处罚的问题；而法条竞合犯主要是法律的适用问题，代表了法条间的关系，是在法条之间因有错综复杂的重合关系而导致均能对一行为进行评价时，如何选择一个最恰当、最全面的罪名的问题，故我国理论界历来有将其放入犯罪形态研究，还是放在刑法各论里研究的争论。
其二，想像竞合犯如前所述是特殊的数罪而与一罪相区别，而法条竞合系“同一犯罪行为，而触犯数法律时，仅适用一法律而排斥他法律，其罪之本身为单纯之一罪”③，故将二者并列于罪数形态进行研究时亦有显著区别。
其三，“想像竞合犯中规定不同种罪名的数个法条之间发生关联，是以行为人实施特定的犯罪行为为前提或中介”①，即如前所述，此法条之间的联系是偶然的，于法律制定时难以预见；而法条竞合犯的出现，从根本上讲是取决于某些刑法法条规定的犯罪构成具有重合关系的现实状态的必然结果，于法律制定时即可预见，通过对法律条文的研究亦不难认识，从一定程度上讲，数法条之间的联系是必然的，与犯罪行为的发生与否无关。
其四，从处罚原则上讲，对想像竞合犯采取的是从一重罪处罚的原则；而对于法条竞合犯，则根据各法条之间竞合关系不同，采用特别法优于普通法、全部法优于部分法、复杂法优于简单法等原则，并不一定导致适用重法，一句话，就是选用最恰当的罪名处断。我国刑法第149条第2款规定“生产、销售本节第一百四十一条至一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处�！彼朴诹⒎ㄉ铣腥狭朔ㄌ蹙汉戏钢胤ㄓ庞谇岱ǖ脑�，但似乎有违法条竞合犯择优适用的原理，合理与否有待商榷，本文不再赘述。
综上，想像竞合犯与法条竞合犯是两类成因、性质均有区别的犯罪形态，且适用原则亦各不相同，而偏于表面有一定相似之处，故理当着意分析，以避免实践中误认、误行，这也是法学研究严谨性的必然要求。
五、想像竞合犯的处罚原则
想像竞合犯的原则，即于犯罪行为所触犯之各罪中，从一重罪处罚，这也是世界上许多国家（特别是大陆法系国家）的立法例，是十分合理的。之所以“合理”，是因为采用这种处罚原则符合想像竞合犯本身既区别于一罪，又区别于数罪的独特本质这个内在之“理”。
首先，想像竞合犯中行为人实施了一个犯罪行为却侵犯了数个客体，因而其社会危害性显然大于单纯一罪。根据罪责刑相适应的原则，其所承担的刑罚也应当较单纯一罪为重。在从一重罪的原则之下，犯罪所应承担的刑罚较单纯一罪为重，体现在无论犯罪人主观意图指向何结果，均必须承受基于该罪过所实施行为而导致较严重后果的惩罚，其最终处罚之罪可能与其主观意图不同，可见其重。
其次，同理，想像竞合犯中行为人只实施了一个危害行为，其危害性较实施数行为触犯数罪名的实质数罪为轻，故其所受刑罚应较实质数罪为轻。而在从一重罪的原则之下，无论犯罪人的行为触犯几个罪名，最终对其只按一罪处罚，可见其轻。
因此从一重罪处罚的原则能够达到对想像竞合犯的犯罪行为的合理评价，刑罚轻重控制适度，于理论及实践均有不菲的价值，应当予以肯定并坚持下去。那么实践中究竟如何操作，以实践这一原则呢？这里提出一些原则性的做法。
首先，何谓“重罪”？在确定重罪之前，应对各罪按其情节分别评价，归入各罪中该行为应处的量刑档次，在此基础之上对各罪的法定刑进行比较。按照主刑重于附加刑，主刑中按死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、管制的顺序确定重刑。对于量刑幅度，应根据实际情况以上限高者或下限高者计。
其次，对于轻罪的附加刑如何处理。有学者借鉴国外立法经验提出应该并罚，如“日本刑法第54条第二项指出，对想像数罪所判处的‘两个以上的没收应当并科’”①对于这个问题，笔者认为对犯罪行为的评价应做到不重复、不遗漏，因而在重罪并未规定附加刑的情况之下，应当按照轻罪的附加刑和重罪并罚，因为行为人毕竟实施了当处附加刑的行为。但是，如果重罪亦规定了同种附加刑，则应从重罪规定，按重罪之刑处罚。
六、尾声
罪数问题是一个极其复杂而又极具实践价值的理论课题，想像竞合犯只是其中的一小部分，本文力图通过笔者的阐述对想像竞合犯及其相关问题进行一系列探讨，但因本人毕竟才学尚浅，且囿于篇幅，仅能作管中一窥，致收笔之余，心中仍存一丝遗憾，希能抛砖引玉，予学友以借鉴、批判，则吾心甚慰。
①高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第216页。
② 转引自马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版，第648页。
① 姜伟著：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第430页。
① 顾肖荣著：《刑法中一罪与数罪问题》，学林出版社1986年版，第77、78页。
② 翁国梁著：《中国刑法总论》，台湾正中书局1970年版，第189页。
①马克昌著：《刑法理论探索》，法律出版社1995年版，第145页。
①高铭暄著：《新中国刑法的理论与实践》，河北人民出版社1988年版，第373页。
①孙晓芳著：《论罪数不典型》，载刘守芬主编：《刑事法律问题专题研究》北京大学出版社1998年版，第274页。
②姜伟著：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第402-413页。
③ 翁国梁著：《中国刑法总论》，台湾正中书局1970年版，第189页。
① 高铭暄主编：《刑法学原理》（第2卷），中国人民大学出版社1993年版，第530页
① 转引自姜伟著：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第438页。
个人简介：
杨昕宇，中国人民大学法学院02级刑法学研究生
联系方式：100872 中国人民大学9-02（研一）刑法学
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