[ 马治中 ]——(2011-7-22) / 已阅20368次
我们认为，根据《宪法》和法律的规定及我国农村基层组织的客观现状，参照我国现有职务犯罪有关规定的精神，农村基层组织成员，应界定为：由村民选举产生或者受上级政府指派，在农村委会从事管理职责的人员，村党支部中从事管理职责的成员，以农村基层组织成员论。其范围具体包括：由村民选举产生的村民委员会主任、副主任委员、村委会委员、村党支部书记、副书记、委员。理由如下：
1. 村党支部书记等基层党组织中从事管理工作的人员，应属于《解释》中所指的基层组织人员。中国共产党党章规定：村党支部领导本村工作�！吨谢嗣窆埠凸迕裎被嶙橹ā返谌豕娑ǎ骸爸泄膊吃谂┐宓幕阕橹�，按照中国共产党章程进行工作，发挥领导核心作用；依照宪法和法律，支持和保障村民开展自治活动、直接行使民主权利�！绷硗�，根据我国宪法序言的规定和政治生活的实践，中国共产党是我国政治生活和社会生活中的政治领导力量，在现实情况下，村党支部就行使着对村工作的领导权，其中包括村民委员会的许多职权。而且，立法文件未对党的组织工作人员可以构成犯罪的主体进行表述，是立法的技术原因，立法文件往往不在法律文件中将党的组织进行表述（如刑法上只讲“国家机关”，而未表述党和国家机关）。不管有无明文表述，人们均将党的组织赋予与同级法律意义上的组织相同的性质。如果村民委是基层组织，其工作人员利用职务犯罪可以构成贪污受贿罪，而对其实施领导的党支部人员反而不能对其职务行为承担刑事法律责任，这在逻辑上是说不通的。因此，村党支部书记等人员应当属于村基层组织工作人员。
2. 在村民委员会中从事管理职责的人员，如村民委员会分设的村民小组长和下属委员会负责人，应当属于“村民委员会等村基层组织人员”。职务犯罪最大特点体现在“以权谋私、以职责谋私”，其突出特征表现为对依法获得、依授权获得的对公共、集体事务管理职权的亵渎和滥用。因此，打击职务犯罪主要目的就在于打击违背授权者主观目的滥用管理职权，对于没有利用所掌握的管理职权的，就谈不上职务犯罪。因此，界定犯罪主体时，也必须以是否具有管理职责为标准。对于利用劳务行为实施犯罪的，不宜以职务犯罪认定。根据村民委员会组织法第10条的规定：“村民委员会可以按照村民居住状况分设若干村民小组，小组长由村民小组会议推选�！钡�25条规定：“村民委员会根据需要设人民调解、治安保卫、公共卫生等委员会。村民委员会成员可以兼任下属委员会的成员。人口少的村的村民委员会可以不设下属委员会，由村民委员会成员分工负责人民调解、治安保卫、公共卫生等工作�！蔽颐侨衔�，这些组织本身属于村民委员会派生的机构，是村民委员会的组成部分，应当包括在基层组织的范围之内。村民小组长由村民小组会议推选，有协助人民政府开展工作的职能。这些人员在履行职能时，所行使的无疑是一种管理职权，故应当按照基层组织人员对待。
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最高人民检察院关于贯彻执行《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的通知第3条规定：各级检察机关在依法查处村民委员会等村基层组织人员贪污、受贿、挪用公款犯罪案件过程中，要根据《解释》和其他有关法律的规定，严格把握界限，准确认定村民委员会等村基层组织人员的职务活动是否属于协助人民政府从事《解释》所规定的行政管理工作，对村民委员会等村基层组织人员从事属于村民自治范围的经营、管理活动不能适用《解释》的规定。
根据上述规定，在办理村基层组织成员职务犯罪过程中，我们认为，必须严格根据法律和立法解释的规定，区分清楚以下三种情况：依法从事公务、村内自治事务、以及村级经营活动。 而在上述三种情况中，准确界定何谓“依法从事公务”，就是问题的关键。由于《解释》前六项规定，异常明确，因此不存在争议。但将其第（7）项“协助人民政府从事的其他行政管理行为”应当如何理解这一保底条款，以什么样的标准去界定什么是“行政管理行为”却是现今争议的主要根源。根据解释的精神，这些行为实质，是村基层组织协助人民政府从事行政管理工作，因此界定行为是否是公务，有两个要件：第一，必须属于协助人民政府行使的管理工作，而不是村委会的自治事务；第二，该事务必须属于我国行政法律、法规、规章、政策规定的、应属政府部门行使的管理行为。唯有依据这两个要件，才可能准确界定公务的范围，而村基层组织工作人员在实施这类行为时，利用职务之便贪污受贿的，应以国家工作人员标准定罪论处。而村自治范围内的事务，是指人大立法解释的七项事务之外的既非协助政府从事行政管理，亦非企业经营性质的村自治事务建设和公益服务等自治事项。在此类活动中，村基层工作人员利用职务进行的犯罪，可以成立职务侵占罪和挪用资金罪。
至于村级经营活动，即村基层组织人员在集体经济组织进行的经营性活动，在此范围内利用职务进行犯罪，成立职务侵占罪、挪用资金罪和公司企业人员受贿罪。
三、关于进一步完善相关立法的建议
改革开放以来，我国经济已经有了长足发展，城市化步伐也日益加快。但目前我国无论从经济结构、人口结构看，都属于一个农业大国。加强农村基层廉政建设，对实现我国农业现代化、维护农村长期繁荣稳定，具有巨大的现实意义和长远的战略意义。因此，加大对村基层组织成员职务犯罪侦办力度，是一项任重道远的任务。但相关立法的局限性和漏洞，已经给司法实践造成了巨大的障碍，因此，我们建议：
1. 通过立法解释，明确村基层组织成员的概念和范围，如前所述，我们认为可以定义为：由村民选举产生或者受上级指派，在农村村委会从事管理职责的人员，村党支部中从事管理职责的成员，以农村基层组织成员论。其范围具体包括：由村民选举产生的村民委员会主任、副主任委员、村委会委员、村党支部书记、副书记、委员。
2. 通过立法解释，明确农村基层组织成员"从事公务"的定义、范围。我们认为，村基层组织成员从事公务，就是村基层组织成员协助政府从事行政管理工作。界定行为是否是公务标准，有两个要件：第一，必须属于协助人民政府行使的管理工作，而不是村委会的自治事务；第二，该事务必须属于我国行政法律、法规、规章、政策规定的、属政府部门行使的管理行为。
注释与参考文献：
1、2000年4月29日，全国人大常委会九届第十五次会议通过了《关于刑法第九十三条第二款的解释》。
2、高铭暄、王作富主编《新中国刑法的理论与实践》，河北人民出版社1988年版。
3、孙谦：《国家工作人员职务犯罪研究》，北京法律出版社1998年版。
4、陈兴良：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版。
5、陈兴良：《刑事法判解》（第一卷），法律出版社1999年版。
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