[ 郭宝明 ]——(2003-2-19) / 已阅28233次
驰名商标认定新原则之思考
郭宝明
近日，国家工商行政管理总局商标局修改、调整了1996年发布的《驰名商标认定和管理暂行规定》，从而对驰名商标的�；ひ桓囊酝拇笈咳隙�，集中管理�；さ淖鞣�，转而采取“被动�；�、个案认定”的国际通行惯例。这一举措，一方面反映了我国行政机关为了履行入世承诺，不得不修改、甚至废除原有与国际规则、国际惯例不相适应的行政法规和行政规章的现实，另一方面也说明了我国在驰名商标�；ぶ�，也越来越多地考虑了依据现实中具体的情况，进行判断认定的理性做法。同时，也是对新《商标法》及其实施条例中规定的驰名商标“被动�；�、个案处理”原则的确认和具体化。
一、 我国驰名商标认定�；さ南肿醇按嬖诘奈侍�
对于驰名商标的认定，我国历来实行的是“主动认定为主，被动认定为辅”的两种基本�；つＪ�。主动认定是由国家工商行政管理总局商标局着眼于预防可能发生的纠纷，而每年从现实中大量存在的商标之中，根据该局1996年8月公布的《驰名商标认定和管理暂行规定》第5条的规定，从七个方面进行认定：(1)使用该商标的商品在中国的销售量及销售区域；（2）使用该商标的商品近3年来的主要经济指标(年产量、销售额、利润、市场占有率等)及在中国同行业中的排名；（3）使用该商标的商品在外国或地区的销售量及区域；（4）该商标的广告发布情况；（5）该商标最先使用及其连续使用的时间；（6）该商标在中国及外国或地区的注册情况；（7）该商标驰名的其他证明文件。主动认定驰名商标可以为驰名商标所有人提供事先的法律�；�，使权利人一旦察觉、发现有侵犯其权利的现象，就可以立即拿起法律武器，�；ぷ约旱暮戏ㄈㄒ�。被动认定是由人民法院在审理案件、处理纠纷时，对个案中的商标进行是否驰名的认定。它以新《商标法》第4条规定的五点为认定标准，即：（1）相关公众对该商标的知晓程度；（2）该商标使用的持续时间；（3）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（4）该商标作为驰名商标受�；さ募锹�；（5）该商标驰名的其他因素。与主动认定相比，它具有针对性强，对商标可以实施跨类�；さ奶氐�。目前，我国对驰名商标的认定采用以主动认定为主、被动认定为辅。尤其是被动认定——司法认定的案例在中国还较少。仅发生在“舒服佳”一案中，即由人民法院认定“舒服佳”、“Safeguard"为驰名商标。
正如上面所述，我国在驰名商标认定�；ぶ兴扇〉幕灸Ｊ�，凭借其“大量认定、全面�；ぁ钡奶氐�，在我国的驰名商标�；な导蟹⒒恿司薮笞饔�。但不可否认的是，这种基本�；つＪ酵嬖谧乓幌盗形侍�。首先，这种基本�；つＪ轿ケ沉顺勖瘫瓯；さ淖谥�。驰名商标的法律�；�，从其诞生之日起，就是国际上两种不同商标�；ぶ贫认嘈鞯牟�。即：当国际上商标的注册原则与使用原则的�；げ幌嗥胶馐�，《巴黎公约》给予商标使用原则的倾斜性�；�。也就是将未注册的驰名商标�；ち腥肓斯使急；ぶ�。世界贸易组织的Trips协议又将驰名商标�；だ┐蟮皆诜抢嗨粕唐分械氖褂玫谋；�。但总的来说，两个国际性条约给予的驰名商标�；ざ际歉霭副；�，被动�；�。即：当发生了侵权纠纷、合法权益受到了侵犯时，请求认定驰名商标而获得的特定�；�。这也正体现了驰名商标�；さ淖谥迹焊霭副；�、被动�；�。而我国的这种驰名商标�；つＪ�，则是强调突出了行政机关的主动性，对驰名商标采取的是大量认定、主动�；�。因此，明显违背了驰名商标国际�；さ淖谥�。其次，这种基本�；つＪ饺晕薹ń饩龀勖瘫耆隙ū；ぶ写嬖诘摹熬澄侍狻�，即：时间梯度、空间梯度。比如：某一商标在刚刚进入市场时并不驰名，但伴随着市场化运作一定时间后，事实上成为了驰名商标。与此同时，如果发生了他人假冒、侵权，此时，又应该给予这种商标何种法律�；つ�？还是这一商标在成为了驰名商标后，但实实在在，在侵权发生地并不驰名，那麽又该如何对它进行�；つ�？等等。这些问题都是驰名商标认定�；ぶ写嬖诘氖奔涮荻群涂占涮荻鹊奈侍�。此外，这种驰名商标认定�；つＪ交勾嬖谧沤隙嗟闹鞴垡蛩�。（即：认定驰名商标时，受主观因素干扰较多。）从而使得广大企业不是注重提高产品的质量和服务，而是盲目地投入巨大人力、物力、财力去追逐“驰名商标”这一漂亮的外衣。
结果，使得大多所谓的“驰名商标”名不副实，同时也极大地损害了广大消费者的利益。（当前中国的经济，正处于“眼球经济”时代，谁是名牌，谁吸引力就大。）由此可见，原有的驰名商标认定�；つＪ接捎诖嬖诘奈侍�，已经到了必须修改、调整的地步。
二、采取驰名商标认定新原则——“被动�；�、个案认定”的必要性
（一） 政府履行入世承诺、规范行政行为、提高行政效率与世界规则接轨的需要
2001年底，中国正式加入了世界贸易组织（WTO），中国入世一方面为企业带来了众多的机遇和挑战，另一方面也使得政府加快了修改规章制度，规范行政行为的改革步伐。因为WTO中的一系列法律文件，除了极个别条款提到企业的外，绝大部分是规范政府行为的。其最主要的功能在于规范政府的行为，使之懂得如何规范、干预、管理市场。正如国外一些学者所称的“WTO规则实质上是一部国际行政法典”。因此，入世对政府的挑战也最大、影响也最深刻。①
具体到对驰名商标的�；ど�，因为世界贸易组织所认可的国际通行惯例是：如何认定驰名商标基本上都是由法院根据具体的情况进行认定判断。此外，在实践中，各国对驰名商标的�；げ扇〉囊彩钦庵帧氨欢；�、个案认定”的模式。所以为了履行入世的承诺，中国政府必须规范自己的行政行为，在驰名商标的认定�；ど喜扇 氨欢；�、个案认定”的新原则�？銮�，入世后由于国内绝大部分企业商标�；ひ馐兜�，商标法律诉讼案件势必大量增加。所以，再仅仅靠国家工商行政管理机关的主动认定显然是不够的。此外，实行“被动�；�、个案认定”的驰名商标认定新原则，也有利于节约有限的行政资源，提高行政机关在相关事务中的办事效率。
（二） 解决驰名商标认定中存在的经纬问题，即：时间梯度、空间梯度的需要
在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的驰名商标，做为一种客观存在，依据其成长规律，可以推断在其形成过程中必然存在着一个明显的经纬问题，即：时间梯度、空间梯度。这同时也是一种客观存在，它同样也不以人的意志为转移。
1、驰名商标认定�；ぶ械氖奔涮荻�
驰名商标在现实生活中，之所以会被大量仿冒侵权，无非是基于其能够为企业带来大量可观的利润，而这一切又都是建立在驰名商标背后的具有高附加值的商誉之上的。而商誉的形成同样也是企业诚实劳动长时间积累形成的。由此可见，企业创出一个品牌，尤其是名牌，需要十几年甚至几十年的努力，甚至需要付出几代人的心血。所以，一般情况下，在商标侵权纠纷，尤其是假冒纠纷中，一方当事人势必为驰名商标所有人，而不会是一般普通的毫无知名度的商标。
正如上面所述，驰名商标的认定离不开商标驰名这一基本事实状态，而商标从普通到驰名，无论多快（现实生活中存在很多企业，通过广告宣传、促销等手段达到被相关公众所熟知的现象），都需要一段时间，只不过或长或短而已。从根本上而言，也就是驰名商标的认定存在时间梯度问题。譬如：（1）某一商标开始并不驰名，但在侵权时已经运作成为了驰名商标，如果来不及被行政机关主动认定，那么发生侵权时，它应该如何被�；つ�？——是只给予一般商标�；�，显然不符合纠纷发生时的事实状态：该商标已经成为了驰名商标，若给予驰名商标�；�，显然又不符合程序，即：驰名商标�；ば刖姓刂鞫隙�。（2）某一商标作为驰名商标，在发生侵权纠纷时，由于大量的被弱化和淡化，而沦为一般普通商标，在纠纷发生时，其所有人的合法权益又该如何�；つ�？——同样若只给予驰名商标�；�，显然不符合客观事实：在发生侵权纠纷时，该商标已经沦为了一般普通商标，同时，对于其他竞争者而言，又是不公平的。若只给予一般普通商标�；�，则明显又不符合该商标事实上仍属于驰名商标的法律状态。等等，这些问题对于只提供事先主动认定的行政机关而言，无疑是难以操作和进退两难的。
很明显，僵化的行政机关主动认定，不符合市场经济规律的运作。因为一个商标在市场上能否成为一个驰名商标，单单依靠行政机关的强制性认定是根本行不通的。它的成功运作，是企业综合实力的体现，是市场经济规律发挥作用的最好体现。而采取“被动�；�、个案认定”的驰名商标认定新原则，依其所具有的灵活性，可以有效地避免产生上述问题。解决驰名商标认定中的时间梯度问题，即：发生商标纠纷时，由人民法院依据《商标法》第十四条的规定，进行个案认定。同时，该原则又符合市场经济规律，能较为准确地反映在纠纷发生时的商标所处状态，即：或驰名或一般。
2、驰名商标认定�；ぶ械目占涮荻任侍�
正如驰名商标的认定�；ぶ写嬖谧攀奔涮荻纫谎�，在驰名商标的认定�；ぶ谢勾嬖谧帕硪桓黾匾奈侍�。即：空间梯度问题。如上所言，商标驰名是一种客观存在，作为一种客观存在，再现实生活中必然存在时间、空间这两个重要的维度。显然驰名商标的认定�；ひ灿凶趴占涮荻任侍�。即：一个商标成为驰名商标，它不可能同时在世界上所有地方或者是一个国家的所有地区都驰名，都为相关公众所熟知。譬如：“可口可乐”可谓世界名牌，但对于经济落后地区的人们而言，其显然是从未听说过的�；褂写ニ俣茸羁斓男畔�，它在世界上也存在着信息不对称的问题。
驰名商标的认定�；ぶ械目占涮荻任侍�，表现在一个驰名商标不可能在同一时间在所有地域都驰名。譬如：一个驰名商标在大中城市很驰名，但在小城市及乡村并不一定驰名�；褂屑词乖谕坏赜�，由于驰名商标的定位对象不同，也存在着该类问题。因此，发生商标纠纷时，就需要具体情况具体分析，而不能一概给予驰名商标的法律�；�。所以，面对这类问题，同样需要采取“被动�；�、个案认定”的驰名商标�；ぴ�，由人民法院依据当时的具体情况，进行个案认定�；�。
三、我国驰名商标认定�；ば略虻脑偃鲜�
“被动�；�、个案认定”的驰名商标认定新原则，其实质就是要求在驰名商标的认定�；ぶ�，遵循客观经济规律，即：坚持驰名商标认定的市场化运作，反对在现实生活中“买名牌”的现象。具体而言，也就是说，在商标确权或者商标侵权的案件中，当事人提出商标驰名的证据，商标行政执法机关或者司法机关根据驰名证据的事实和法律规定的依据，对其进行驰名商标的�；�。这种�；そ鼋龆杂诒景赣行�，不得针对第三者，也不能针对市场竞争者。如果再有涉及商标驰名度判定的案件发生时，可以作为曾经受驰名商标�；さ募锹�，向商标行政执法机关或者司法机关提供，但不是“准则”或“通行证”，而只作为处理下一个案件的参考。商标行政执法机关或者司法机关根据该商标当时的驰名度和该案的具体情况，作出判断。②
正如上面所述，该原则并不完全排除行政执法机关的认定�；�，但它又远远不同于原有的行政机关的主动认定。它强调行政机关的被动认定�；�，突出个案处理，强调根据商标当时当地的驰名度和案件的具体情况，进行认定判断。同时，该原则对于现实生活中大量存在的“买名牌”现象发挥着重要的遏制作用。
当前，由于利益的驱动，很多企业不是将精力集中投于提高产品质量，强化企业管理上，而是看到名牌在宣传产品、引导消费、占领市场方面起到了类似驰名商标的作用。③便纷纷花钱，甚至投入巨资购买名牌，更有甚者，有的企业为了能够挤入中国驰名商标，而不惜借贷花钱。确实在现实生活中，名牌往往意味着拥有较高的市场份额和消费者忠诚度，有着稳定的市场份额。而且，一个名牌在其成长培育过程中，往往历经数年甚至十数、数十年的时间。所以，在其形成中，企业的信誉也会随之深深置入了广大消费者心中，可以使其产品在市场中有着较为稳定的顾客群。因此，名牌常常作为企业的一项重要的无形资产，被加以�；�。在现阶段，买名牌的现象，可谓屡见不鲜。而现象的实质不外乎是很多企业想打借“名牌”——驰名商标，这股东风，这个便车，轻而易举地获取客观的市场利润。
其实，无论是名牌，还是驰名商标，都是一种客观存在，都需要企业认认真真的下功夫才能取得。驰名商标认定�；さ男略蛟诿媪俨⒔饩稣饫唷奥蛎啤钡奈侍庵�，发挥着重要的作用。即：商标是否驰名不搞事先认定，而由当时当地的具体状态决定，从而打破了那些妄图靠花些钱来买个“保险”——驰名商标或名牌的人的美梦。
① 阿计， 《入世与中国法治变革（下）》 《政府与法制》 2002年第6期。
② 董保霖， 《商标法律制度的进一步完善》 《中华商标》 2002年第8期。
③ 善勇， 《“买名牌”要不得》 《中国知识产权报》 2002年11月6日。
(作者单位：上海大学知识产权学院)
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