[ 邱胜奎 ]——(2011-5-23) / 已阅29309次
注：分包人对发包人行使代位权是否包括建设工程优先权？《合同法》第73条关于代位权的规定中，有“该债权专属于债务人自身的除外”之语，建设工程优先权是否是“专属于债务人自身的债权”？
3、优先权的债权范围
优先权的保障范围是否包括因违约而应向承包人支付的违约金及实际损失，是否包括承包人应向第三方支付的材料款？
批复第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失�！�
这一条款在适用中需要注意几个问题：
（1）、此规定印证了笔者关于分包人不享受优先权的观点
“包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用”一语，说明承包人为完成工程而向第三方购买材料的材料款、工作人员报酬等，均应由承包人向发包人主张，而不是由第三方直接向发包人主张。所谓“等”，笔者认为也包括了专业分包工程的工程款、劳务分包的民工工资。
其实，在一般的施工合同中，工作人员报酬、材料款、分包工程款、民工工资等均已纳入施工合同约定的工程款中，发包人按约定支付给承包人的工程款当中，已经含概了上述全部款项，这个规定在笔者看来，有点多余。
（2）、批复第三条所说的“实际支出费用”，当然不包括因发包人违约而应向承包人承担的违约金，因为承包人并未“实际支出”。
因发包人违约而给承包人造成的损失（比如向第三方或分包人应承担的违约金，被第三方索赔的经济损失），可以是未实际支出的，也可以是已实际支出的，无论如何，根据“不包括承包人因发包人违约所造成的损失”的规定，均排除在承包人向发包人主张优先权的范畴之外。
（3）、如第（2）项所说，发包人向承包人应承担的违约金、发包人给承包人造成的经济损失、承包人向第三方应承担的违约金和经济损失，均被排除在优先权之外，那这些违约金和损失该通过什么救济途径来解决？似乎只能另行提起违约之诉。这又是否会对“一事不再理”的诉讼原则构成冲击？难道对于一个违约行为，可以先就主债权（比如借款纠纷中的本金）启动一次司法救济，然后再就从债权（比如延期还款违约金）启动第二次司法救济？除非认定第一次主张的工程价款优先权并非一次完整的司法救济，但这是多么荒谬的说法。
（4）、批复对于建设工程优先权的保障范围采用了“实际支出”的说法，那么在实际支出和合同约定存在差异的情况下，该怎么办？
比如合同约定每月支付工程进度款200万，发包人未支付，于是承包人提出优先权请求，最后法院审核，发现该月承包人实际支出费用为100万，这种情况下，优先权的额度是200万还是100万？如果认定200万，但200万并未实际支出，与批复不符；如果认定100万，那么对于发包人未按约定支付200万的违约行为，是否由承包人再次提起违约之诉来得以救济？
（5）、建筑和建设
笔者没有搞清楚的是，在批复的用语中有“建筑”，也有“建设”，是对两者加以区别对待呢还是拟订批复时的疏忽？如果是对两者加以区别对待，为什么不能在批复中另加一条予以阐明？
当然从一般意义上理解，建筑专指施工而建设包括施工、勘察、设计。两个用语在批复中是否存在法律区分，直接影响本文相关观点的正确性。笔者在本文拟订中，未将建筑和建设进行区分，视为同意。
4、优先权的标的物范围
（1）、是否包括该工程范围内的土地使用权？
《合同法》第286条及批复均为明确规定，参考《担保法》第36条、《物权法》第182条及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封扣押冻结财产的规定》第23条的规定来看，在抵押和查封过程中，建筑物与其相对应的土地使用权均是一并抵押、一并查封，既然一并抵押，当然也就一并享有抵押的优先受偿权。
抵押权与本文所说的优先权均属担保物权的范畴，因此笔者认为，在承包人要求行使优先权时，可以请求将建筑物及其土地使用权一并进行处置，就处置所得的全部价款（房屋价款及土地使用权价款）都享有优先受偿权，即：建设工程优先权的效力应及于该建筑物本身及其土地使用权。
（2）、是否包括该建筑物的内部设施、设备？
在一些建设工程合同中，承包人（特别是总包人）不仅负责主体结构的修筑，还负责消防设施安装、房屋内部装修及内部家电家具等设施的购买和安装。那么承包人行使优先权时，其标的物是否包括这些设施设备？笔者认为需要参考如下标准：
A、是否固定在建筑物上并与建筑物形成一个整体
比如地板砖，已经固定在建筑物上并与之形成一个整体；比如屋顶安装的灯饰，从一般意义上说，也应当视为与房屋形成一个整体；再比如电视机或非固定家具，由于其并未与建筑物形成为一个不可分割的主体，不宜将其作为优先权的标的物。当然，实践中还有很多种情况无法一一列举，比如空调挂机，是否属于固定物？比如挂在墙上的等离子电视或挂在屋顶的吊扇，是否属于固定物？对于“固定”的理解因人而异，这只能依靠法官的自由裁量权予以解决。
B、是否属于建设工程合同约定的工程范畴
比如在建设工程合同中，约定承包人的义务包括安装各种设施设备，承包人依据合同所进行的安装，应当属于优先权的标的物；但如果合同并未约定，而是承包人自行安装的（假设承包人已经傻到了这个地步）或者发包人自行安装或者建筑物的承租人自行安装的，则不应属于优先权的标的物。
C、是否保留所有权
假设承包人在购买设备进行安装时，与第三方的合同明确约定承包人在付清款项前，第三人保留所有权，那么承包人的优先权当不得及于该设备。
（3）、当多个承包人均提出优先权时，其优先权的效力是及于整个建筑物还是及于承包人自己所建造的部分？
这个问题似乎可以借鉴担保法的相关规定来解释，即：当整个建筑物产权不可区分的情况下，每个承包人均可要求对整个建筑物进行拍卖，并就拍卖的全部价款优先受偿；反之，则可分别就自己所建造部分要求拍卖并优先受偿。
5、建设工程优先权的例外
不得行使建设工程优先权的情况基于《合同法》第286条所规定的“除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外……”而来。
什么是“根据工程性质不宜折价、拍卖”？笔者认为，包括但不限于如下工程：希望工程所修建的学校；军事设施；政府办公设施；桥梁、隧道、公路等涉及公共利益基础设施；水利设施等等无法一一列举，由人民法院自由裁量。
6、合理期限
根据《合同法》286条的规定，行使建设工程优先权首先要催告发包人在合理期限内付款。至于合理期限的时间长短没有明确规定，由人民法院自由裁量。
7、优先权与抵押权
批复已经十分明确的规定，优先权优先于抵押权，而不论抵押权的成立先后。笔者认为可从以下几个角度来理解这一规定：
首先，从其产生原因来看，优先权基于法定，而抵押权基于约定，法定大于约定，符合一般法理。
其次，建设工程合同从本质上说属于承揽合同的一种（《合同法》第287条），承揽合同中，为�；こ欣咳说娜ㄒ嫔柚昧肆糁萌�，且根据《担保法》的规定，留置权优先于抵押权。因此，即便将优先权理解为留置权，也应当是优先于抵押权的。
8、优先权与消费者权
批复第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。立法意图十分明确，消费者是生存权利而承包人是经营权利，经营权理所当然的让位于生存权，这符合特殊�；は颜叩脑�，但这一条款的适用需要解决两个问题：
（1）、什么是消费者？
因投资性需求而买房者（温州炒房团），算不算消费者？
为防范通货膨胀带来货币贬值的风险而购买两套以上房屋的人，算不算消费者？
购买商业门面的自然人，算不算消费者？
法人为解决职工住宿问题而购买的房屋，算不算消费者？
疑问很多，还是那个原则：自由裁量。但我们必须认识到，自由裁量是一种权利，权利很容易滋生腐败……
（2）、什么是大部分？
50%—99%都可称为大部分，那到底是多少呢？还自由裁量？
9、优先权行使方式的特殊性
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