[ 李德凤 ]——(2011-3-30) / 已阅16323次
笔者认为应该由法官决定启动人身检查，在刑事诉讼中，不仅在实体上需要经过法院依法裁判才能定罪量刑，而且在程序上也应当经过法官的审查批准才能实施强制性侦查行为。侦查程序中，侦查机关若认为必须采行某一法官保留的侦查措施时，应向所在辖区的法院法官提出申请，法官认为申请合法合理时，应该准许，认为不合法时驳回。在重大的人身检查中，根据强制程度的大小及紧急性程度，我国应当采取相对司法审查原则，即原则上必需事先获得法官批准，但在紧急情况下存在例外。
此外，按照现行法律的规定，人身检查通常是由侦查机关的工作人员负责进行，只
有检查妇女身体时才可以由医师或女工作人员进行。笔者认为这难以满足司法实践的需要，因为人身检查在有些专业性很强的工作，应当允许医师或相关的专家参加，以弥补侦查人员专业知识或技术能力的不足。比如《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第179条第3款规定：“检查由侦查人员进行。必要时侦查员可以聘请医生或其他专家参加检验�！辈⑶掖舜Φ囊绞τΦ笔侨〉靡绞χ耙底矢竦娜嗽�，如果涉及危险性特别高的侵入性人身检查，还必须由该领域的专科医师才能进行。当然，专家和医师是受聘请参加的，是协助人员，必要时负有保密义务。
（三）人身检查对象的明确
人身检查的对象限定在被害人和犯罪嫌疑人相当较窄�？萍嫉难杆俜⒄故沟梅缸锸侄我膊坏较冉�，导致侦查人员在侦查过程中的办案压力日趋加重，相对狭小的被检查对象，使得他们不得不在实践中采取极端的方式办案，如此一来，法律规定与司法实践出现严重脱节的情况。对此，我国可以借鉴德国刑事诉讼法和俄罗斯刑事诉讼法关于第三人的规定，对于与案件相关的第三人（被害人、证人）而言，基于查明真相的公益需要，其基本权利也应当受到人身检查是限制，但同时，对第三人的人身检查要受到比例原则的制约，只有在必要的情况下，通过更高的证据标准才能进行。按照通常理解，是对相关的第三人进行检查，那么相关性如何界定至关重要，对此，可以采用迹证原则和证人原则进行指导。迹证原则是指为了发现真实的必需，对于第三人的人身检查，仅限于发现在该第三人身体的特定痕�；蚍缸锝峁�。所谓的痕迹是指经由犯罪行为在该第三人（通常是被害人）的身体所引起的改变或特征，藉此得据以推论犯罪行为及其实施方式或推论行为人者而言；至于是否因身体改变而造成伤害，则非所问。犯罪结果是指直接或间接因犯罪行为而在该第三人身体所造成客观上可辨识的改变。证人原则是指对第三人进行人身检查，只有在该第三人可预期成为证人时才能为之。但两者又都有各自的局限。痕迹原则要求在第三人身体上有犯罪痕�；蚪峁�，但实际中并不是内一个与案件有关的第三人身上都有相关痕迹。证人原则的局限性在于不能正确表达意志或无表达能力的儿童，婴儿和精神病人等被害人被排除在人身检查之外。为解决此困境，可以借鉴德国的做法，对非被指控人的其他人员，如果他们有可能充当证人，只能在为了调查事实真相必须查明身上是否带有犯罪行为的特定痕迹、后果时，才允许不经过他们同意进行检查。
（四）设立同意机制
由于人身检查一旦对人身进行了侵害，便无法恢复原状，因此，法律应当赋予公民
针对自己身体健康的支配权，即在实行人身检查之前要经过被检查人的同意，如果被检查人不同意，侦查机关应当停止检查。其有以下几个要求：
秘密侦查中，不可能赋予被检查人同意权。秘密侦查是指侦查机关经过严格是
审判程序针对特定案件使用的，以实现侦查的任务为目的，主观上具有强烈的保密愿望，客观上比较隐蔽，具有潜在侵害性的特殊侦查手段。从形式上讲，秘密侦查具有手段上的隐蔽性，它暗含侦查人员的主观期待。在侦查中，为了使侦查措施不为犯罪嫌疑人知觉，侦查机关肯定会采取大量的保密性措施，因此，此项权利难以实现。
明确告知义务。刑事追诉机关对犯罪嫌疑人、相关第三人采取人身检查是其法
定权力，权力的行使应当伴随一种相对应的义务，其中之一就是告知义务。追诉机关在进行人身检查之前，应当明确告知被检查人此次检查的目的、动机、被检查人拥有的权利以及检查看我你玩那个会带来的危害性后果，必要时应当给于被检查人考虑的时间。
被检查人的意思表示真实明确。在被检查人没有表示拒绝也没有同意的情况下，
并不代表其默认了进行人身检查，必须在被检查人以书面形式表示自己愿意接受侦查机关的人身检查时，才能认定为已经过同意，如果被检查人是在胁迫下做出的同意表示，不能发生法律效力。此外，被检查人应该是有足够的心智成熟度作出同意的意思表示，如果被检查人不具备这种能力，应该允许其法定代理人代为表达。
违法人身检查的制裁措施。对违法检查的程序制裁，主要是在刑事诉讼法中规
定人身检查的非法证据排除规则。对非法人身检查而取得的证据，法院应当根据违法情节、对公民侵害程度以及个案性质进行酌量排除，排除的具体程序、非法刑事人身检查的证明责任、证明标准等参照非法实物证据排除规则的有关规定进行。对于人身检查中实施的违法行为造成的人身伤害扽侵权行为，可责令给予国家赔偿，建议追诉机关给予实施人身检查人员以相应的纪律处分、行政处分甚至刑事责任。
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