[ 孙俊强 ]——(2011-3-26) / 已阅17301次
我们解决了上面两个问题，接下来我们就要对设立中公司用工行为进行如下判断：因设立中公司用工行为发生的争议是不是劳动争议。劳动争议是指劳动关系当事人之间因劳动的权利与义务发生分歧而引起的争议，又称劳动纠纷。其中有的属于既定权利的争议，即因适用劳动法和劳动合同、集体合同的既定内容而发生的争议；有的属于要求新的权利而出现的争议，是因制定或变更劳动条件而发生的争议。2008年5月实施的《劳动争议调解仲裁法》第2条对劳动争议的范围做了规定，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第7条对不属于劳动争议的范围做了规定。因此，劳动争议的范围是：（1）、因确认劳动关系发生的争议；（2）、因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（3）、因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（4）、因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动�；し⑸恼�；（5）、因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（6）、法律、法规规定的其他劳动争议。公司在设立过程中，发起人以设立中公司的名义招用劳动者，从事公司设立过程中的必要事项，以此来实现公司设立的目的。设立中公司用工行为是公司设立过程中的客观需要，否则公司有可能设立失败。在没有证据证明劳动者和设立中公司之间的关系是劳务关系，我们只能将其认定为劳动关系，而不能因为设立中公司不是用人单位就否认设立中公司和劳动者之间的用工行为，不论其效力如何。我国《劳动合同法》规定，劳动关系的建立在于用人单位和劳动者是否存在用工行为，同时也规定劳动关系的效力由人民法院或者劳动仲裁部门认定。劳动者和设立中公司之间发生的争议一般表现为劳动报酬和社会保险。所以，正如笔者前面论述的设立中公司的用工行为是一种违反劳动法的非正常用工，而且因设立中公司不具备劳动法上用人单位的主体资格而使双方之间的劳动关系不确定，但是由于劳动关系的特殊性，保障劳动者劳动权实现，我们应该将设立中公司与劳动者因设立中公司用工行为发生的争议纳入劳动争议的范围，除非有证据证明双方之间的关系是劳务关系。事实上，设立中公司和劳动着之间的劳动关系是因设立中公司的原因而无效。对于无效的劳动合同，我国劳动法是有规定的，根据我国劳动法的立法目的，因用人单位的原因，造成劳动合同无效的对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任,如果劳动者劳动者付出的劳动，那么用人单位一般参照同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬 。而且，我国的《工伤保险条例》和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定了劳动者因为非法用工受到损害的可以享受工伤待遇。
我们已经清楚劳动者和设立中公司因设立中公司用工行为发生的争议的法律性质，而且也找到了对劳动者权利救济的正确途径。应该说，在公司设立过程中，劳动者劳动权的实现有了保障，那么我们又将如何最大限度的保障劳动者劳动权实现的最大化？设立中公司既不具备《劳动法》的主体资格，又未具备可以承担民事权利义务的主体资格，所以，设立中公司与劳动者之间的法律关系不能简单的认定，而是应该依据相应事实进行认定。有人认为 ，设立中公司既不具备可以承担劳动合同权利义务的主体资格，又不具备可以承担民事合同权利义务的主体资格，因此，无论是仲裁还是诉讼处理阶段，设立中公司均不属于适格的当事人一方，也因此不存在设立中公司招用劳动者以及设立中公司和劳动者形成劳动或民事劳务关系的问题 ，而是应当审查出这个“虚拟”主体背后的“实际”主体来，审查出劳动者的实际招用方，如：发起人、投资人，并确认劳动者与实际招用方的关系，确定之间的权利义务。笔者同意该学者的观点，他点出了在公司设立过程中从事与公司成立有关民事活动的真正主体——发起人。但是，劳动者与用人单位因用工行为发生的争议的性质和争议发生的时间不同，导致我们在具体处理这类争议的方法是有区别的。劳动者与设立中公司因用工行为发生的争议是劳务争议，如果双方的争议发生在公司成立之后，由于设立中公司的用工行为是公司设立的必要行为，那么劳务争议的当事人是劳动者和公司，由公司承担民事责任；如果双方的争议发生在公司设立过程中，则劳务争议的当事人是劳动者和发起人，由发起人承担民事责任。如果依据相关事实，我们确定劳动者和设立中公司存在劳动关系，那么，我们也不能武断地认为双方的劳动关系是无效的。由于设立中公司的命运不同，因此设立中公司与劳动者之间的劳动关系的效力会发生变化。公司成立后，由于设立中公司的用工行为是公司设立的必要行为，设立中公司用工行为的法律责任当然由公司承担，因此劳动者与设立中公司发生争议并持续到公司成立后，则该争议当事人是公司和劳动者，依据劳动法的规定，由公司承担责任。在公司设立失败或者在公司设立过程中，劳动者与设立中公司发生了争议，则该争议的当事人是劳动者和发起人。但是，由于发起人中既有自然人又有，企业组织。因此，在处理设
立中公司与劳动者发生的劳动争议，并且该争议发生在公司设立失败或者公司设立过程中，我们应该谨慎处理�；蛐砦颐强梢砸谰莘⑵鹑说墓钩刹煌直鸫恚海�1）、当发起人全是自然人时，因为发起人不是用人单位，所以应当按照劳动法关于无效劳动合同的规定，由发起人依照劳动法的规定，向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金及其承担损害赔偿责任；（2）、当发起人是企业组织时，由于企业组织一般是劳动法上的用人单位，所以应当依据劳动法的规定，由发起人承担劳动法上的责任；（3）、当发起人中，既有自然人又有企业组织时，由于发起人签订了发起协议，故实践中参考合伙，由发起人承担民事责任。因此，我们可以根据劳动者的意愿，由其选择责任承担人。
劳动关系与劳务关系是不同的法律关系，因此针对不同的法律，劳动法或者民事法律。而适用不同的法律，对于劳动者的权利�；な遣煌�。所以，在处理设立中公司与劳动者因设立中公司用工行为发生的争议，区别劳动关系和劳务关系的重要性是必要的。设立中公司进行民事活动的实际主体是发起人而不是设立中的公司，而且设立中公司的命运是不同的，因此设立中公司的民事责任由谁承担是个难题，幸运的是司法实践部门和理论界还是找到了行之有效的解决方法。这样，劳动者与设立中公司因其用工行为发生争议时，劳动者可以找到适格的当事人，如果劳动者受到了损害，可以要求其承担相应的民事责任。无论劳动者与设立中公司的法律关系如何，只要劳动者受到了损害，我们就要为劳动者寻找救济途径，维护其合法权益。如此，劳动者的权益有利保障。
四、结束语
我们知道，公司的成立需要一段时间，在发起人签订发起协议到公司登记全成立，在这段时间内，发起人必然要以设立中公司的名义进行一些与公司设立有关的必要民事活动，而设立中公司的用工行为是公司设立过程中的必要民事活动之一。与有限责任公司的设立程序相比，股份有限公司设立的程序复杂，持续时间长，因此笔者主要论述设立中股份公司的用工行为。
我国对企业组织的成立实行准则主义 ，即企业组织只有到登记机关进行登记领取营业执照，才能成立，具备相应的民事主体资格。劳动法对于用人单位的主体资格做了严格的规定，并不是任何民事主体能够成为用人单位的。民事主体只有具备了劳动法上用人单位的实体条件并且履行相应的确认程序，方能成为用人单位。应该说，企业组织在成立之前不是劳动法上的用人单位，不能招用劳动者，从事用工行为。但是我国的基本国情导致我国劳动力市场上劳动力过剩，劳动者为了稳定的生活，寻找工作，就不可能注意用工主体的性质，所以，设立中的企业组织的用工行为成了可能。
事实上，出股份有限公司外，其他企业组织也可能在其成立前进行用工行为，实现企业组织的设立目的。对于劳动者与设立中企业组织因其用工行为发生的争议，我们要寻找行之有效的解决方法。这就要求我们，一方面在劳动立法上有所创新和突破，将这类争议早日纳入劳动法；另一方
面，我们要在司法实践中进行一些尝试性的方法，充分�；だ投叩娜ㄒ�，如本文所论述的有关劳动者和设立中公司因其用工行为发生争议的处理方法，当然我们也要借鉴国外先进的立法技术和解决方法。
参考文献
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