[ 孙 斌 ]——(2011-2-27) / 已阅14220次
除名（自动离职）两个实质问题的探讨（下）
孙 斌
二、除名（自动离职）决定未（滞后）送达的解决思路
《企业职工奖惩条例》第二十条规定：“除名决定作出后，企业应当书面通知本人，并且记入本人档案�！彼孀拧镀笠抵肮そ背吞趵吩�2008年1月15日废止，此前用人单位已依法作出但未（滞后）送达的除名（自动离职）决定该如何处理，已在实务中成为急待解决的问题。下面结合两个具有普遍性的咨询案例，根据不同级别的司法解释对该问题提出初步解决思路：
咨询案例
1、职工王某，1974年3月被召收为甲厂全民所有制职工。1985年1月与甲厂签订停薪留职协议，1987年1月停薪留职协议到期后王某没有回厂上班；1987年5月甲厂根据王某旷工事实作出了自动离职决定，决定作出后甲厂曾派人向王某送达，因王某在外地而没有实际送达。该决定书一直留存在王某的个人档案中。
2011年1月王某以其从事特殊工种达10年为由，到甲厂要求为其办理提前退休手续。甲厂劳资人员对他的档案查阅后告知，在1987年5月已被单位按自动离职解除了双方的劳动关系。
2、职工李某，1976年9月被召收为乙厂全民所有制职工。1984年6月经多次批评教育无效，并连续旷工超过20天，1984年7月被单位除名。因李某在旷工后即回老家，乙厂没有将除名决定送达而留存在李某的个人档案中。
2010年11月因企业改制乙厂对人事科保存的职工档案进行清查，发现李某的除名决定没有送达。之后乙厂按照李某档案所留地址，将除名决定邮寄到李某家中。
解决途径：
1、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释[2006]6号）第一条第二款：因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。
思路分析：
该规定解决的是申请劳动仲裁的时效问题，但实务中此类纠纷将有两个实体请求需要一并解决：
�。�1）用人单位未（滞后）送达前的除名（自动离职）员工的工资（生活费）是否要补发？
�。�2）当地实行社会保险后的养老保险是否要补缴？补缴的费用如何承担？
如果以收到除名（自动离职）决定之日起作为双方解除劳动关系的界线，将会使用人单位在对未依法送达的行为承担一大笔费用外，还将在除名（自动离职）职工退休时因其除名（自动离职）决定作出后，当地实行缴纳社会保险工龄前的工作年限社�；共挥杓扑悖苹孟鹿ぷ髂晗薜募扑慵词油煞涯晗藜扑�，是以历年的调整工资的审批表为依据）而再次申请仲裁，要求用人单位对此期间未认可的工龄而减少的养老金要求赔偿损失。
因此在用人单位作出除名（自动离职）决定后，未（滞后）送达前双方的关系如何处理要有一个实体的解决办法。
2、武汉市中级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的纪要》（武中法[2008]187号）第一条第六款：劳动者自动离职的时间达到开除、除名或解除劳动关系的劳动法规规定或劳动合同约定的时间期限后，用人单位被动作出开除、除名、辞退等决定的，劳动仲裁时效期间应从劳动者自动离职的时间达到劳动合同约定和劳动法规规定时间期限届满之日起算。
思路分析：
该规定在某种程度上是全面考虑用人单位利益作出的，按上述两个咨询案例的情况进行对照，王某申请劳动仲裁的时效从1987年2月开始计算，李某申请劳动仲裁的时效从1984年7月开始计算；即王某、李某都将因申请劳动仲裁超过仲裁时效，在法律上得不到任何的司法�；�。导致除名（自动离职）职工不得不为争取自己的权益，经常到有关部门反映情况，其结果将会使人民法院、用人单位无限期地陷入解决纠纷之中。
因此该规定在程序上、实体上均不能作为解决除名（自动离职）职工问题的办法。
3、北京市高院民一庭与北京市劳社局仲裁处《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第四条第十四款：劳动者长期未提供劳动，用人单位又未依法与其解除劳动关系，双方“长期两不找”，可以认定双方劳动关系处于中止履行状态，中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系，也不计算为本单位工作年限。如此后一方当事人提出解除劳动关系，另一方因不同意解除而申请仲裁，劳动仲裁委或人民法院经审查后如认为上述解除符合法律有关规定的，应当确认解除。
思路分析：
该规定在实体上初步解决了除名（自动离职）决定未（滞后）送达中存在的是否补发工资、补缴社会保险的两大难题。
同时笔者要补充的是在仲裁（诉讼）中，如果除名（自动离职）职工要求补缴社会保险的，用人单位应当按规定为其办理补缴社会保险手续，补缴社会保险费用原则上由除名（自动离职）职工承担。但考虑到大部分省市在补缴前期社会保险时，是按补缴时的缴纳社会保险基数进行补缴（北京市除外）实际补缴金额较高，由于用人单位在该问题上也存在一定的过错，对除名（自动离职）职工已补缴养老保险的费用，用人单位应承担20%-30%，其余部份由除名（自动离职）职工承担。
需要说明的是对用人单位作出除名（自动离职）决定后当地实行缴纳社会保险前这期间的工作年限，按照劳办发[1995]104号文规定不予计算。
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作者：湖北大晟律师事务所 孙斌律师
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