[ 徐巍 ]——(2002-10-6) / 已阅71252次
第1、2类抗辩基于一定的事实，又称事实抗辩；第3类抗辩则是基于法定的权利，又称权利抗辩。[5]（P. 237） 事实抗辩与权利抗辩的区别在于：在诉讼中法院应查明案件事实，因此，即使当事人没有提出事实抗辩，法院还是应当作相关审查，如确有抗辩事由存在，必须依职权作出有利于该当事人的裁判；而对于权利抗辩，抗辩权人有任意处分其权利的自由，只有当事人主张该权利时，法院才有审查的义务。[13]（P. 82）[15]（P. 79）
上述对抗辩的划分，与罗森贝克规范说中对立规范的划分是完全一致的。但依罗森贝克的观点，当事人针对相对方请求权主张行使抵销权的，同样视为权利限制规范的内容。[12]（P. 106） 中国学者也同样将这类权利的行使视为主张抗辩权。[5]（P. 237）[16]（P. 284）对此笔者无法赞同。
抵销权在民法上属于形成权。[17]（P. 201） 而形成权是指权利人依自己的行为，使自己与他人之间的法律关系发生变动的权利。[13]（P. 81） 抵销权作为形成权，可以消灭权利，而且该权利的行使不以他人先行请求权为前提�？贡缛ǖ淖饔迷谟诜烙�，而不在攻击，抗辩权不导致权利的消灭，它不是独立于请求权之外的权利。[7]（P. 29）与此类似，撤销权、解除权都是形成权。[13]（P. 81）
如果当事人在诉讼之前即有抵销、撤销、解除事实的存在，则当事人可以证明该事实存在作为权利消灭抗辩。如果当事人在诉讼开始后行使上述权利，则应把这种权利的行使视为反诉。反诉是本诉的被告向本诉的原告提出的一种独立的反请求。[9]（71）反诉最重要的特征在于其独立性，原告即使撤回本诉，反诉依然可以独立存在。法官仍可作出判决，而抗辩权仅为反主张的一种形式，与本诉密切相关。本诉一旦撤销，法官不必对抗辩权的成立与否作出裁判。其次，反诉和抗辩权均同意本诉主张的权利成立，但抗辩仅在于限制，对抗这种权利的行使，反诉则意欲吞并或消灭这种权利。由此可见，行使撤销权、解除权或抵销权不属于抗辩，而是反诉。
抗辩不是仅仅针对相对方的权利成立主张的。当事人完全可以就相对方的抗辩提出再抗辩。例如：在有关限制民事行为能力人订立合同的诉讼中，法定代理人提出未经其同意的抗辩后，另一方当事人可以根据《合同法》第47条第2款的规定，提出已在合同订立后一个月内向其法定代理人催告并得到追认后提出再抗辩。这种抗辩可以重复下去，罗森贝克教授曾举出一例说明这种重复直到第五抗辩为止。[12]（P. 107-108）
以上讨论的抗辩为实体法上的抗辩。此外，尚有程序法上的抗辩，如妨诉抗辩和证据抗辩。[5]（P. 237） 前者指被告举证证明本诉不合法或诉讼要件欠缺，拒绝对原告的请求辩论；后者指当时人举证证明相对方提供的证据不合法、不真实或缺乏证明力，要求不予采纳。
五、否认的含义与分类
根据语言学的解释，否认就是不承认。[18]（P. 382）在民事诉讼中，根据否认对象不同，可以将否认分为：1、对诉讼请求的否认；2、对证据的否认；3、对事实的否认。
我们着重讨论对事实的否认，即不承担证明责任的一方当事人主张与相对方当事人（证明责任承担者）所主张事实相反的事实。否认的对象既可以是权利发生事实的原主张，也可以是主张权利对立事实的抗辩。
有学者把权利消灭抗辩视为一种否认，进而认为这是一种否认权。[19]（P. 39） 这是对概念的混淆，因为否认是一种诉讼行为，不是实体法上的权利。
我们根据是否提供证据支持自己的否认主张，可以将对事实的否认分为：
（一）言辞否认
言辞否认是指否认者在未提供证据的情况下，仅仅以言辞陈述的方式对相对方的主张予以否定。我们可以将言辞否认作以下分类：[5]（P. 236-237）
1、单纯否认，又称直接否认，指当事人主张相对方主张的事实为不真实，直接予以否定。例如，在返还借贷诉讼中，被请求人针对请求人的主张金钱借贷关系事实提出“我从来没有向你借过钱”的主张。
2、推论否认，指当事人以不知道、不清楚或不记得相对方的主张事实为由，对相对方的主张事实予以否定。例如，被请求人针对请求人主张的金钱借贷关系提出“我不知道有借过你的钱这回事”的主张。但是，《证据若干规定》第8条第2款似乎不承认推论否认的效力，应引起高度重视。[11]（P.122-123）实务中应慎用推论否定，以免导致拟制的自认。
3、积极否认，指当事人承认相对方主张的要件事实存在，但否认其主张的效果事实。例如，被请求人针对请求人主张的金钱借贷关系事实提出“这笔钱是你赠送给我的”主张。由于赠与关系与借贷关系属于不同的法律关系，因此，被请求人的主张属于否认而不是抗辩，进而请求人仍应对借贷关系成立要件事实（权利成立要件事实）承担证明责任。这种否认又称间接否认或附理由的否认。
单纯否认和推论否定既可以针对相对方的要件事实，也可以针对相对方的效果事实，而积极性否认只能针对相对方的效果事实作出。
言辞否认虽然不以事实为依据，但在诉讼中仍有存在的价值。言辞否认的本质在于要求法官判断对方证据是否达到证明标准，以免轻易形成内心确认的心证。
（二）举证否认
举证否认是指当事人提出相反的证据，证明与相反方的主张相反的事实，从而作出否认。否认者此时提出的证据就是证据学中的反证。
反证与本证相对应，本证是指对待证事实负有证明责任的当事人所提出的证据材料，反证则是指对待证事实不负证明责任的一方当事人，以证据证明相反事实存在的证据材料。[9]（P. 179-180） 在证明责任的含义未解决之前，有的学者对本证与反证的区分并非十分清楚。[6]（P. 246-247） 当对某一要件事实的证明责任仅存在于一方当事人这一原则得到确认之后，这种区分就可以明晰起来。
通常反证是在本证之后提出，因为当负有证明责任的一方当事人提出本证后，并使事实认定发生不利于对方当事人变化，法官即将或已经形成认定事实的临时心证，对方当事人才有提出反证的必要。但不排除先行提出反证的可能，尤其是当证明责任分配不甚明确之时，提前出示反证可在诉讼中赢得主动。
当本证和反证的证明力相互对立时，存在比较证明力的必要�！吨ぞ萑舾晒娑ā返谄呤跫炊源俗鞒龉娑�。需要进一步说明的是，本证和反证的证明标准不同，本证必须达到使法官确信事实存在的程度，而反证只要动摇法官对待证事实的临时心证，使待证事实处于真伪不明状态，即达到目的，同时，在本证和反证都存在的情况下，法官应先调查本证，若本证证明力很弱，明显达不到证明标准，即无必要再对反证调查。[8]（P. 181）
当本证采用事实推定的方法时，对本证予以否认的反证存在直接反证和间接反证。例如，对要件事实A证明责任的当事人，证明能够推定A存在的a、b 、c 三个间接事实，而且根据这些间接事实推定要件事实A被得到证明时，若相对方当事人直接举证a、b、c并不存在，从而推翻A的存在。这叫直接反证。相当方也可以通过证明其他间接事实d、e存在来认定A不存在，这时他的证明即为间接证明）。[4]（P. 103） 罗森贝克教授认为，间接反证者应承担证明责任。[12]（P. 201-202） 普维庭教授对此予以批评，他认为，反证无效时，法官是根据本证进行判决的。这时不发生事实真伪不明时的证明责任承担问题。因此，无论直接反证还是间接反证，均不承担证明责任。[20]（P. 25）
六、证明责任倒置后的抗辩与否认
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