[ 欧锦雄 ]——(2010-10-6) / 已阅15778次
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在未来，中国犯罪构成理论应选择哪一犯罪构成理论为中国主流犯罪构成理论呢？对此，中国刑法学界争论甚大。笔者认为，中国传统犯罪构成理论符合罪刑法定原则要求，更能体现人权保障优先的理念，具有较强的逻辑性、简单、明了、易操作，且其可行性已经过了30年的刑事司法实践证明，因此，中国未来的主流犯罪构成理论仍应选择传统的犯罪构成理论。对于传统犯罪构成理论存在的不足，可通过适度改造予以克服。
近年来，随着德国和日本的刑法学译著的增多以及大量留学德国和日本学者的归来，主张以德日犯罪成立理论取代传统犯罪构成理论的呼声越来越多。他们主张采用德日“构成要件符合性——违法性——有责性”这种三阶段的递进式体系。他们认为，这一体系具有以下优点：（1）在逻辑性上具有递进性，有助于明确要件之间的逻辑关系。（2）具有层次性，能够厘清各种要件之间的界限。（3）具有高度的理论性，能维护法律运用的安全性，有助于实现结果的正义性。然而，这一德日犯罪成立理论并非尽善尽美，在德国和日本，反对这三层次体系犯罪成立理论的刑法学者大有人在○24。这一德日犯罪成立理论具有较大缺陷，主要表现在：（1）三阶层理论体系让定罪需三次反复判断，非常繁琐○25。（2）这一犯罪成立理论里所采用的词语、概念、原理非常复杂难懂，专业人士也较难掌握。（3）体系前后冲突。构成要件符合性具有推定违法性和有责性的机能，但是，一旦出现阻却事由或无责事由，其推定机制失灵，显现了前后矛盾。（4）现状和初衷背离。原本该体系是按先易后难认识规律来判断的，但是，现在的情况是顺序已经颠倒，完成了构成要件符合性的判断，犯罪的甄别工作就已经完成了大半○26。（5）这三层次的犯罪认定顺序有时不符合定罪判断的思维习惯。当行为人未达到14岁的刑事责任年龄或行为明显属于正当防卫阻却事由时，根本不需要考虑构成要件符合性，即可认定为无罪，这时，顺序倒行。（6）这一犯罪成立理论没有严密的定罪逻辑，在这一理论里，构成要件符合性仅是定罪的必要条件，其定罪的充分必要条件是同时具备构成要件符合性、违法性和有责性三部分，但是，违法性和有责性具有超法规事由。对于罪与非罪，这一理论未有明确界限，以无界限的、非法定的犯罪成立体系定罪，这自然违背定罪的逻辑。（7）在这一犯罪成立理论下，犯罪与非犯罪的界限未明确，违背了罪刑法定原则中的明确性原则。在这一犯罪成立三阶层理论里，各阶层均由各种理论支撑，而其中每一种理论均有多种观点，使得这一犯罪成立理论具有不确定性。在这一体系下，违法性存在超法规事由，有责性也存在超法规事由，法律并未预先确定犯罪和非犯罪的界限，法官可随意根据超法规事由入罪或出罪，容易主观臆断。（8）这一理论体现了有罪推定的思维。根据这一理论，只要符合构成要件的符合性，即可推定有罪，除非出现阻却事违法性事由和阻却有责性事由。
通过对传统犯罪构成理论和德日犯罪成立理论进行优劣对比，不难发现，传统犯罪构成理论更具科学性，因此，在未来，我国仍应坚持以传统犯罪构成理论为主流理论，当然，还应对其适度改造。
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因为刑法条文的规定不可能做到绝对明确，因此，刑法理论在一些有争议的灰色地带具有巨大的影响作用。在某种程度上讲，刑法学家的论著已成为了刑法的间接渊源。当前，我国的犯罪构成理论众说纷纭。在司法实践中，法律实务者会按照各自的理解运用不同的理论办案，这就可能对同一种案件的处理得出截然不同的结果。为了保证刑法在全国适用的相对统一，我们应树立主流刑法理论的权威。传统犯罪构成理论具有较强的科学性且简单、易操作，它理应成为我国主流的犯罪构成理论，为此，我们应采取措施让其成为中国法律实务刑法学教育的主流理论。
目前，中国统一司法考试已成为全国法律实务教育的指挥棒，我们应选调全国资深刑法学者以传统犯罪构成理论为基础编写一本全国统一司法考试专用的中国刑法学教材，规范司法中的法言法语，引领全国刑法学实务教育的方向，从而保证我国刑法适用的相对统一。对于传统犯罪构成理论存在的不足，我们可通过对其适度改造来完善，并让其在这一全国统一司法考试专用教材中体现出来。
The Development and Prospect of Theory of
Criminal Constitutive Elements in New China
Ou Jinxiong
( Guangxi Administrative cadre Institute of Politics and Law, Nanning 530023,Guangxi )
[Abstract] Since the People’s Republic of China set up ,The theory of criminal constitutive elements of our country has gone through three developing times,include the period of “introduce and spread”, the period of “practice and strengthen” and the period of “development and perplexity”.In the times of theory developing ,we take the theory of criminal constitutive elements of the Soviet Union as a original version,and developing it ,and at last establish our own theory of criminal constitutive elements,we call it “traditional theory of criminal constitutive elements”.Now, The dominant theory of criminal constitutive elements in our courtry is the “traditional theory of criminal constitutive elements”.In the period of theory developing ,some specialist of criminal law put forward many new theory of criminal constitutive elements in our country .To keep the the adentical outcome of the application of criminal law in our country , “the tradional theory of criminal constitutive elements”shall continue to be the dominant theory of criminal constitutive elements of our country in future.
[key words] New China, theory of criminal constitutive elements, dominant, traditional, the Soviet Union, Germany, Japan, development, prospect.
（作者简介：欧锦雄，广西政法管理干部学院教授,广西民族大学刑法学硕士生导师。）
注释：
①陈兴良：《刑法知识论》中国人民大学出版社，2007年9月第1版，第40页。
②参见何秉松，科米萨罗夫、科罗别耶夫主编：《中国与俄罗斯犯罪构成理论比较研究》法律出版社，2008年10月第1版，第228页。
③参见何秉松，科米萨罗夫、科罗别耶夫主编：《中国与俄罗斯犯罪构成理论比较研究》法律出版社，2008年10月第1版，第228页。
④参见何秉松，科米萨罗夫、科罗别耶夫主编：《中国与俄罗斯犯罪构成理论比较研究》法律出版社，2008年10月第1版，第230页。
⑤转引陈兴良著：《刑法知识论》代序，中国人民大学出版社，2007年9月第1版，原著孟沙金主编《苏联刑法总则》（下册），彭仲文译，上海大东书局，1950版第315页。
⑥何秉松：《犯罪构成系统论》，中国法制出版社，1995年5月第1版，第46页。
⑦参见高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》法律出版社，1981年7月第1版，第2-3页。
⑧参见高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》法律出版社，1981年7月第1版，第3-4页。
⑨参见何秉松，科米萨罗夫、科罗别耶夫主编：《中国与俄罗斯犯罪构成理论比较研究》法律出版社，2008年10月第1版，第230-231页。
⑩参见陈兴良：《刑法知识论》中国人民大学出版社，2007年9月第1版，第42页。
○11白雪峰：《犯罪客体不是犯罪构成要件》、《延安大学学报》（社会科学版），2005年第4期，第82-83页。
○12胡学相：《要件挑送原则与犯罪主体》《政治与法律》1988年第4期，第17-20页。
○13杨兴培：《犯罪构成的反思与重构》（上）《政治论坛》1999年第1期，第47-54页。
○14何秉松：《犯罪构成系统论》，中国法制出版社，1995年5月第1版。
○15陈兴良主编：《刑法学》复旦大学出版社出版，2005年3月第1版，第48-52页。
○16赖早兴：《英美法系国家犯罪构成要件的辨正及其启示》《法商研究》2007年第4期，第118页。
○17冯亚东、胡东飞：《犯罪构成模型论》、《法学研究》2004年第1期，第72-81页。
黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》、《法学研究》2006年第1期，第50页。
○18参见何秉松，科米萨罗夫、科罗别耶夫主编：《中国与俄罗斯犯罪构成理论比较研究》法律出版社，2008年10月第1版，第217-218页。
○19陈兴良、周光权著：《刑法学的现代展开》中国人民大学出版社，2006年5月第1版，第88-97页。
○20参见李洁：《中国通说犯罪构成理论体系评判》、《法律科学》，2008年第2期，第74-77页。
○21参见陈兴良：《刑法知识论》代跋，中国人民大学出版社，2007年9月第1版，第Ⅺ-Ⅻ页。
○22参见陈兴良：《刑法知识论》，中国人民大学出版社，2007年9月第1版，第51页。
○23参见欧锦雄著：《刑法的辩护与批判》序言，中国检察出版社，2008年12月第1版，第3-4页。
○24参见黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》《法学研究》2006年第1期，第39、44页。
○25参见薛瑞麟：《对话〈刑法知识去苏俄化〉的作者》《政法论坛》2008年第6期,第152页。
○26参见黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》《法学研究》2006年第1期，第39-41页。
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