[ 闫显明 ]——(2002-8-26) / 已阅124335次
第四章 刑法适用解释的法律渊源
在法学理论中，法律的渊源，是指具有法律效力的规范性法律文件、具有法律价值的法律资料、材料和其他具有法律意义的因素，如理论学说、正义观念等。法律的渊源可以分为法律的正式渊源和非正式渊源。法律的正式渊源，是指具有规范效力的法律权威性文件。我国刑法的正式渊源有：刑法典、特别刑法、刑法立法解释、刑法司法解释。法律的非正式渊源是指那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料，而这些资料和值得考虑的材料尚未在正式的法律文件中得到权威性的或者至少是明文的阐述与体现。博登海墨认为：法律的非正式渊源至少包括：正义标准、推理和思考事物本质的原则、衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法 。
刑法适用解释的渊源，是指对法官的刑法适用解释具有意义的法律文件、资料、材料和其他因素。也就是，当法官在对特定的刑法规范进行解释时，他应该考虑那些方面的因素。
例如，刑法第24条规定：在犯罪过程中，自动终止犯罪或者自动有效的防止犯罪结果的发生的，是犯罪中止。有一具体案件如下：被告人某甲于深夜翻入一户人家屋里，见一妇女睡在床上，欲行强奸。待走近后，发现该妇女是旧日的密友，于是羞愧难当，急忙逃走。面对这个案件，法官应该如何理解刑法24条中的“自动”这一概念，它是否包括某甲的该种情况？法官在思考这个问题的时候，他应该考虑那些方面的因素呢？他至少应考虑：1、刑法上下文的规定，如刑法第23条之“未遂”是如何规定的，被告人的情况是23条之“犯罪分子意志以外的原因”呢，还是24条之“自动”？2、刑法司法解释。刑法司法解释对此有没有加以规定？3、刑法学理论。刑法解释理论上对中止犯的“自动”是如何解释的？4、一般人的观念。按照一般人的认识和语言习惯，这种情况是“自动”吗？法官可能还会考虑其他一些因素。凡此种种，都是法官在理解和解释24条之“中止”时所要考虑的，这些因素都是对解释结论有重要意义的，因而都是刑法适用解释的渊源。
在我国，刑法适用解释的渊源包括那些呢？
第一节 正式的法律文件
一、刑法（刑法典、特别刑法）、刑法立法解释、刑法司法解释
（一）特定的刑法规范及其法律概念往往只有在上下文整体中才能确定其含义，对特定法律规范的解释必须关注其上下文，以确定正确的含义。例如，刑法第233条规定，“过失致人死亡，处……”，但是，在强奸妇女过程中过失致其死亡的，是否属于第233条规定的范围呢？结合第236条第三款之规定“强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的处……。（五）致使被害人重伤、死亡或造成其他严重后果的�！苯锌悸�，才能确定233条之刑法规范的行为。
（二）刑法立法解释、司法解释文件是特定机关对刑法作出的有权解释，法律适用者在理解和解释刑法规范时必须遵循。
二、行政法律法规和其他法律法规
刑法在性质上是其他法律的最后“保障法” ，只有在其他法律不足以制裁具有较大社会危害性大行为时，才动用刑罚手段进行制裁。因而，刑法规范对犯罪构成的规定与其他法律对违法行为构成的规定往往有相通之处。实际上，大量的刑法规范（主要是行政刑法规范）规定行为构成犯罪以违反相应行政法律法规并造成一定的严重后果为条件。而在一些行政法律法规中，对违法并具有严重的社会危害性的行为规定了相应的刑法规范，或者规定依特定刑法条文处罚。因而在对有些刑法规范进行解释时，相应的行政法律法规具有重要的意义。例如，刑法第410条规定，国家机关工作人员徇私舞弊，违法土地管理法规，滥用职权，非法批准征用、占用土地，非法低价出让国有土地使用权……。根据该条，认定行为构成非法批准用地罪、非法低价出让国有土地使用权罪，必须以违反土地管理法规为要件，而行为是否违反土地管理法规必须根据《土地管理法》及其实施条理，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《国务院关于出让国有土地使用权批准权限的通知》、《出让国有土地使用权审批管理暂行办法》等法规和规章 。此外，一些刑法规范含义的确定需要参考行政法律法规以外的其他法律的规定，例如，刑法第258条规定的重婚罪中，对?
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第二节 非正式的法律资料
非正式的法律资料在我国主要是党和国家的刑事政策和其他政策。
在我国，刑事司法必须考虑党和国家的刑事政策和其他政策。这是因为，我国刑法立法强调对党和国家基本政策和刑事政策的体现。既然刑法立法体现的是党和国家的政策，那么在解释刑法的时候，必然要在一定程度上从党和国家的政策出发，去揭示刑法规定的含义。党和国家政策作为对刑法规范进行解释的根据，主要体现在：
（一）有些刑法规定要根据党和国家的基本政策阐明其含义。
例如，1979年刑法规定了投机倒把罪，从该刑法规范制定时的经济体制讲，当时基本上还没有跳出计划经济的圈子，强调国家对产品生产和流通的控制，在这种情况下，对投机倒把罪的解释就必然会把倒卖一般物资牟取暴利等行为包括在投机倒把行为的范围之内，因为它们破坏了国家对产品生产和流通的管制，是当时国家的经济政策所不允许的。1992年党的十四大对我国的经济政策作了调整，宣布我国实行社会主义市场经济。在社会主义市场经济的条件下，除少数由国家统一控制的特殊商品外，商品的价格完全通过市场调节。因此，在一般情况下，哄抬物价、牟取暴利的行为就不能视为投机倒把罪。虽然当时立法、司法解释并没有对此作出新的规定，但学理上认为应将投机倒把罪理解为不包括该种行为 。
（二）有的刑法规定需要根据党和国家的刑事政策进行或者限制或者扩展解释。
由于社会条件的变化，不同的社会发展阶段的刑事政策可能会对于相同的刑法条文的含义、范围等产生不同的影响，而这些影响对于理解、解释或适用刑法条文具有重要意义。这是因为，刑事政策提出了不同社会发展阶段判断社会危害性及其程度的标准，这就成为判断某些具体犯罪（主要是行政犯）的罪与非罪，以及判断某些犯罪的重罪与轻罪的重要依据。而且，在社会政治、经济形式发生变化的和社会治安状况发生变化的情况下，形势政策对于某一类或者某几类犯罪进行评价的严厉程度也会相应发生变化，在其影响或指导下，司法对于这些犯罪的社会危害性程度的评价及其处罚轻重也会有所不同。例如，一段时期中，由于各种严重危害社会治安的犯罪活动猖獗，刑事政策就地取材确定对这些犯罪要依法“从重从快”、“从重从严”惩处的方针。司法实践中对这些犯罪的犯罪构成、刑罚的理解解释必然也受其指导 。
第三节 法学理论知识与一般社会观念
（一）刑法学理论知识对于法官在审判实践中正确的解释刑法具有十分重要的意义。
从刑法学研究的角度来看，对现行刑法进行科学的解释以指导司法实践是刑法学研究的意义和生命。刑法学是研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学。诚然，刑法学研究内容中，不仅包括对现行刑法的解释研究，而且包括对犯罪、刑事责任和刑罚等基本理论问题的研究，如犯罪的本质、刑事责任的根据、刑罚的目的等，又包括对现行刑法的解释。但是，对现行刑法进行科学的解释是刑法学研究的全部意义和生命所在。这是因为，刑法学中的基本理论问题研究，其动因源于司法实践中对现行刑法进行正确理解和解释的需要，这些问题本身也是在人们长期的理解解释刑法的过程中提炼和积淀而成的。更重要的是，研究的最终目的在于指导刑法解释的实践 。正如有学者所说：“刑法学是‘体’而解释论（或称解释学）是‘用’，有‘体’而无‘用’，则‘体’为僵尸，无由体现其作用，刑法学之所以成为学及其能发挥应有的作用，都须通过刑法解释论来实现�！薄安淮嬖诿挥薪馐吐鄣男谭ㄑЩ蛐谭ń馐脱�，甚至可以说，解释学或解释论就是刑法学或者刑法解释学本身，至少是重要组成部分 ”
从刑法适用实践的角度来看，将刑法规范适用于具体案件的实践是一种理论性、技术性很强的实践活动，需要法学理论知识，特别是刑法解释学知识的指导。刑法中有许多法学专门术语，如“正当防卫”、“紧急避险”等，对其含义法学理论上往往有深入研究，法官在适用刑法时需要以法学理论知识为指导来理解这些术语。刑法中另有一些普通用语在刑法上有特定的含义，对其在法律上特定含义的理解也需要刑法学理论的指导。如未遂的“着手”、故意的“明知”等。
（二）一般社会观念。
一般社会观念，如一般社会成员共有的经验常识、道德善恶观念等，在刑法适用解释中有重要意义。
1、刑法中的各种具体的犯罪构成形象是立法者根据经验判断对社会中各种各样犯罪活动的抽象，因而在刑事司法中，社会经验常识也是法官判断具体的案件事实是否符合犯罪构成最基本的根据。例如，刑法第232条规定：故意杀人的，处……�！吧比恕笔且桓龀橄蟮墓勰钚蜗�，具体生活中有投毒杀人、用刀砍杀、电击杀人、饿死婴儿等等无数中无数种杀人或类似于杀人的案件事实，如何判断这些具体案件事实是否是刑法第232条规定的“杀人”？最主要和最基础的方法还是要通过经验常识的判断。
2、对于某些刑法规范的解释，必须符合广大人民群众的是非善恶观念和行为评价标准。例如，父亲杀死作恶多端的逆子，兄长处毙危害民众的弟弟等非法杀人行为，通常被人民群众认为是“大义灭亲”、社会危害性不大的行为，有的社甚至认为是对社会有益的行为。根据广大人民群众对这一类非法杀人的评价，我们在解释刑法第232条中“情节较轻”故意杀人时，应将这一类非法杀人包括其中。
第五章 刑法解释的基本思想
第一节 主观解释理论
主观解释理论认为，法律解释的目标在于探求立法者于制定法律当时事实上的意思，解释结论正确与否的标准就在于是否准确的表达了立法者当时的意思。法律的字面含义是重要的，因为需要根据字面含义推知立法者的意思，并且在一般情况下都应该推定，字面含义是立法者意图的表达。但字面含义并没有决定性的意义，这不仅在于立法文字的含义要根据立法者当时的意图确定，而且在于，如果有证据表明文字的通常含义同立法者在立法时意图表达的含义不一致时，就应该采用其次要的但与立法者意图相一致的含义，哪怕这样理解回牵强附会，但由于是必须的因而是合理、正确的。由于这种解释理论以立法者当时的意思为认识的目标，企图达到立法者当时的主观心理状况，所以被称为主观解释理论，又称为立法者意思说。
主观解释论的理论根据是：其一，只有立法者知道自己所要做的是什么，立法行为是立法者的意思行为，立法者通过立法表达它们的看法和企图，借助于法律实现他们所要追求的社会目标，因此只有立法者知道得最清楚。其二，为了确保法律的安全价值，立法者的意思是一种可以借助立法文献加以探知的历史事实，只要法律解释取向于这种可以被探知的立法者的意思，法院的判决和决定就不会捉摸不定，因此，贯彻主观解释说可以确保法律秩序的安定性，其三、基于三权分立的原则，按照三权分立的原则，法律只能由立法机关的制定，法院的职能只能是依法裁判，立法者的意思是法律适用上的决定性因素，从而法律解释应以探求立法者的意思为目标。
主观解释论后来在旧主观说的基础上形成现代主观说，现代主观说与旧主观说的区别在于，不再如旧主观说那样探求立法者于立法时的心理学上的意思，而是探求法律规范背后并与之有因果关系的各种利益状态及其衡量，以尽量扩充法律规范的意义内容，现代主观说不再如旧主观说那样迷信法典完美无缺，而是假定广泛的法律漏洞领域的存在，但对于法律漏洞原则上应推测立法者的评价以进行补充，在无法推测这种评价时，则以社会上占支配地位的评价及自己的评价，进行补充。此说将制定法的历史的解释与法官的规范创造功能加以调和，以兼顾法律的安定性和对社会变化的适应性，对法学界及实务界产生很大的影响 。
第二节 客观解释理论
客观解释理论认为，法律一经制定，即与立法者相分离而成为一种客观的存在，具有一种独立的意义。这种独立的意义是通过将具有一定意义域的文字，运用一定人群在长期历史发展中形成和发展起来的语法规则加以排列组合而形成的。立法者于立法时主观上希望赋予法律的意义、观念及期待，并不具有拘束力，具有法律上的拘束力的，是作为独立存在的法律内部的合理意义。故此，法律解释的目标不在于探求历史上的立法者事实上的意义，而在于探究和阐明内在于法律的意义和目的。这种探究、阐明法律内部合理意义和目的的活动并不时一劳永逸的，随着社会的变迁，法律内部的合理意义和目的也会发生变化，法律解释的任务就是在法律条文语义可能的若干种解释中，选择现在最为合目的之解释�？凸劢馐吐壅咔康�，法律解释总是关于现在的解释，而且与目的论的解释相结合。同时，客观解释论认为，法律漏洞是不可避免的，法官解释法律有规划创造规范、弥补法律漏洞的功能。
客观解释理论的根据在于：其一、一个具有意思能力的立法者并不存在。法律只草拟、制定，历经各种机关，何人为立法者难以确定。意思不一致时，应以何人为准，存在疑问。其二、法律与立法者的意思并非一体。具有法律效力的，系法律形势表达于外部的表示意思，而非所谓立法者主观的意思。其三、受法律规范之一般人所信赖的，是存在与法律规范的合理的意思，而非立法者主观的意思。其四、客观说最能达成补充或创造法律的功能。倘若采用主观说，则法律之发展将受制于“古老的意思”，不能适应社会发展的需要 。
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