[ 张旭灿 ]——(2010-7-5) / 已阅46864次
现在看看卡片上跟董事选举有关的内容。（例如：图表一的第一段）。在证券交易委员会规则14a-4(b),征集者必须必须给股东三个选择，投票给所有的被提名董事，投票反对他们，投票反对他们中的某个人通过把他们驱除名单。注意到条款不需要以书面的方式写出。
现在看看下面的2个标号的段落。为了尊敬股东对于其他事项的投票权，征集者必须给给股东三个选择权。但是这次选择是：投票赞成，投票反对，或中立。
现在看看图表2（卡片的底部）标号为4的第一段，赋予代理人权利用他们的谨慎来对任何其他的事项投票。在SEC规则14a-4（c）项下，除非代理权卡片包含一个明白的陈述，就好像这里面的一样。股东的股票除了卡片上记载的事项外不可以对其他的事项进行陈述。谨慎授权应该是非常重要的。假设一个造反股东在会议上出现。做出了一个动议而现任股东是反对的。如果董事会被谨慎授权就像第4段表达的那样，所有这些股票的代表的股份都可以用来投票反对这个动议。如果不是，董事会可能必须征集那些参加投票人的意见。如果征集代理权的那一方，知道某个特殊的议题将会出现在会议，谨慎授权的获得就是无效的。
在下一段的陈述中告诉股东他们的股票是如何被投出的如果他们返还了无指示的签名的卡片。这将要和处理一般问题的冷淡他将要签署这张卡片并且把它邮寄回来，没有指示他们的股票如何表决。在这种情况下，这种问题的陈述给予代理人授权在SEC规定14a-4(e)中以指示的方式投出选票。
这签名可能仅仅看起来时内部的，但是，他确是实质的组成部分。这种有问题的代理权在这是可废除的。股东自由的改变并撤销先前的授权在选举结束前的任何时间。实质上股东有两种方式撤销先前的代理权（1）在股东大会中出现并作为个人自己投票（2）通过授予一个更近日期的代理权。当股东签发了一个以上的代理权，只有最近的有效。所有先前的就被自动撤消了。因此要签发日期。
伴随着代理权卡片，SEC要求征集者给被征集股东提供一个代理权陈述，包含将要进行事项的说明。代理权陈述一般包含州法要求的何时何地会议将会举行，也要说明什么问题将要被表决。一个代理说明涉及到年度会议，涉及到将被选举的董事，一般将会公开候选人的基本信息。代理权说明也包括董事会的披露，董事和高管的报酬，公司和董事及高级管理人员的关系，带到股东面前的任何其他事项。
14a-6规则，一个首要的代理权卡片和说明必须满足ＳＥＣ的必须在代理权征集的１０日前。签署先前材料并不要求，但是为了无竞争的年度会议的尊重，仅仅基本的问题比如选举董事，委派独立审计员必须被决定。在另外的案例中，限定代理卡片的数量，代理说明，其它的收集信息（例如给股东的信），都必须在他们第一天使用之前送SEC备案。
在代理权竞争中，造反股东的一个核心因素是直接和股东交谈。造反股东将想回获得公司的股东名单。SEC规则14a-7并没有要求现任董事提供股东名单的复印件。现任者有选择权，他们可以提供股东名单给造反股东或者他们造反股东把它的代理材料交给公司，这样他们就有义务迅速的将这些材料邮寄给股东。（由造反股东承担成本）。现任股东经常采用下一种路线，这使得他们能够控制代理权征集的进程。一般来说，造反股东能够突破这个限制，在州法律下寻找股东名单。
（3） 董事和管理人员的报酬揭露
代理权说明越来越被董事和高管人员报酬所支配。在8条和14A的第10条，披露不仅在股东要求支持报酬时需要的，而且在选举董事时也需要。事实上，代理权说明已经成为年度报酬揭露的工具。Ｓ－Ｋ规则４０２条，扩张的纰漏要求包含所有的ＣＥＯ报酬和四个最高层的管理人员。一张列出了所有报酬的表格必须以其他的提供了具体分析的各种表格作为补充例如行使选择权。
ＳＥＣ辩称它的规则给股东提供了一个清晰具体的管理人员报酬表述，给予了股东很大的机会来表述他们的观点�？赡�，大的披露使得股东的对董事会抱怨他们的高薪水，通过派生诉讼挑战高薪水。拒绝过高的薪水方案会放到股东面前，而且会把那些支持高薪水计划的董事选出董事会。理性股东冷漠理论预言大多数的股东想要成为消极投资者。一个理性的股东将要花费时间来做出一个明智的决定，只要这样做所希望的利益要胜过他的成本。被给予了又长又复杂的ＳＥＣ披露文件，相对于在投票前得到通知的机会成本显而易见的高许多。而且，大部分的股东的力量太小了而不能对投票的结果有任何的影响。因此，股东投入较低的价值在小心的考虑的利益之上。
如果股东是理性冷漠的，在可以理解的信息也不会导致更好的结果。确实，大量的信息只会是形式变的更糟糕。若果ＳＥＣ的报酬揭露规则增加了公司执行他们披露义务的成本，但是并没有带来更明智的股东决定，那么他的目的何在？一个人可以但推断一下，在采用这些规则的时候，ＳＥＣ又回到了治疗披露的事项上�；痪浠八�，委员会正在用不通知股东的披露要求，但是实质上影响公司的行为。在这个案例中，给管理人报酬来个刹车。
治疗披露要求毫无疑问的影响了公司的行为。治疗披露至少在两个水平上有麻烦。第一，通过披露要求寻找影响实质目的违反了委员会在联邦证券法律上的目的。当新的交易时代委员会采用了证券法和证券交易法，大概有３个可能的成文法方案需要考虑。（１）欺诈模式，他将简单的在买卖证券的时候禁止欺诈。（２）披露模式，他允许发行者卖非常有风险的甚至没听过的证券，但须给投资者足够的信息来做出明智的投资决定。（３）蓝天法模式，ＳＥＣ将要审查证券和发行者的价值。联邦证券法采用了第一和第二种方法的额混合模式，但拒绝了联邦的价值审查。公司发行者的实质行为不再ＳＥＣ的审查之列。
第二，更加困扰的是，在这个案例中ＳＥＣ规则逾越了联邦和州规则领域的界限。委员会声称他们的规则把股东带到了薪酬委员会和董事会的房间使得他们能够通过董事的眼睛来观察具体的决定。在州法律所造成的所有权和控制权的表面分离上飞翔。在州法律中，股东没有权利对大部分的董事会决议发表意见，更不用说发起公司的行为。股东应该没有权利参加薪酬决议�；痪浠八�，他们没有权利做到会议室里。
（４）董事不当行为的披露
代理规则规定的关于董事资格的生平信息包括这些事项：破产，面临刑事指控或以前被判有罪，违反证券法等等。董事必须在何种程度上披露他的小过失？实在的或潜在的利益冲突必须披露。但是那些不构成忠诚义务而只是简单管理实务该如何对待。
当原告抱怨无犯罪的行为构成管理不当，法院一般都不想要求披露。在ＡＭＡＬＧＡＭＡＴＥＤ�。茫蹋希裕龋桑危恰。粒危摹。裕牛兀裕桑蹋拧。祝希遥耍牛遥印。眨危桑希�，ＡＦＬ－ＣＩＯ�。郑剩校樱裕牛郑牛危樱Γ茫希� 一案中，原告辩称董事会违反了劳动法，最少没能阻止管理层这么做。根据原告，这个不法行为损害了公司的荣誉把它放到责任的一面。因为没能成公的揭露这个传说的事实跟董事选举之间的联系，构成了事实材料的遗漏。在拒绝原告的辩论中，法庭区分了利益冲突和意图利益公司的不法行为。。仅仅前者需要披露，要求管理层披露自己违反社会和法律的政策是愚蠢的。
一个相似的标准在GAINES V . HAUGHTOU.一案中被阐述。被告是LOCKHEED公司（一个航空和防御公司）的董事，它没有在自己的代理权征集材料中，没有披露他用了3千多万美元用于外国腐败。通过向外国机关行贿使得公司能够签订合同可能是不道德的甚至是不合法的，法庭认为。但是这些宣称并不难为是自我交易的材料空缺。另外，法庭强调在宣称不法行为和把这事交给股东表决之间没有因果联系。因为股东只是要求选举董事，而不是赞成不合适的贿赂，贿赂不需要披露。
3. 代理权竞争
在一般案件中，只有现任的董事会征集代理权，董事会的建议也通常从股东那得到压倒性的支持。然而偶然的，一个独立的股东（通常叫造反股东）可能征集代理权反对管理层。一般造反股东都会提出一份候选名单作为管理层提出的名单的选择之一。很少的情况，造反股东征集代理权来反对管理层提出的一些建议。在其他的案件中，进程是双方存在的。双方独立的准备代理卡片和代理陈述分别发给股东。
法律和经济学学者HENRY MANNE把代理权竞争著名地描述为“最昂贵的，最不确定的，各种技术中最不常用的”获取公司控制权的方法。直到最近几年，没有一个人对他的判断提出问题。造反股东深思熟虑了一场代理权战争面对一系列的法律和经济劝阻措施。近几年来，代理权竞争已经越来越频繁，支持代理权竞争的补偿激励机制也开始出现了。
（1） 代理权运动的阻碍
造反股东的阻碍是军团。很多的州成文法允许公司采用措施-（所谓的鲨鱼驱虫剂）使得造反股东通过代理权竞争获得控制权变的更加困难了。在这其中最难的是董事会分组，排除累计投票制，双重股权计划。其他的阻碍包括管理层的信息优势和投资者的看法代理权造反者不是控制权的严重的竞争者。想要成为造反者的两个重要的阻碍，很有可能是花费赔偿条款和股东的冷漠。
( 2 ) 花费的补偿
代理权竞争有着巨大的花费开销。任何严重的竞争都需要律师，会计师，财务咨询师，印刷工人，和代理权征集者的帮助。这些人中没有便宜的。即使是小事的花费，例如邮寄费用，也会急剧的上升当一个人需要和数以千计的股东联系的时候尤其是在公众公司里�；ū鹑说那苁潜然ㄗ约旱那钊烁咝�，现任董事和造反股东都希望公司支付他们的花费。
理论上，现任董事并不能不受约束的进入公司的金库。然而在实践中，董事很少花他们自己的钱。在州法下，董事会可能用公司基金来支付在反对造反股东时的花费，提供的数量是合理的，竞争包含政策问题而不是仅仅只有单纯的个人力量争斗。只有得到最坏建议的股东才会发现满足这个标准是困难的。董事会只要让他的律师把造反股东的代理权建议描述成政策问题，对这个问题他们是持异议的。这样的研究必定是成功的，如果造反股东同意管理者的全部政策，为什么想要驱逐他们呢？
相反的，造反者必须要衡量一下他们的成本。造反股东没有权利在公司基金中得到补偿。造反股东只有在合适的解决方案被董事会和股东会的大多数通过了，才能得到补偿。如果现任董事获胜了，他们当然不能批准支付造反股东的开销。实际上，造反股东必须要赢才能有获得补偿的希望。
花费补偿的规则承担了相当多的重要性当和派生诉讼联系起来的时候。 在J.I.CASE CO. V. BORAK,一案中最高法院认为在14（a）下的代理权声明本质上是直接的和派生的。因此，BORAK通过管理层的身份以公司的名义诉造反股东。作为一个实践的问题，现任管理层因此管理层有了又一个武器，通过它能够避开造反股东。如果最高院把派生诉讼视为本质上是直接的，仅仅股东有身份可以起诉代理规则的违反。虽然董事会仍然可以提起诉讼针对造反股东，他仅仅可以一股东个人的身份提起。如果这样的话，他们就不能运用公司的资源去支付诉讼的费用。因为公司允许用自己的名义对代理权规则的违反提起诉讼，然而董事会能利用公司的深口袋来支付这种诉讼的费用。想对比下，由于花费的补偿规则，造反股东的诉讼支出必须要出自他自己的口袋。
（3）股东的冷淡及其相关问题
造反股东的问题被认为是被其他股东的理性冷漠而加重。随着理论的发展，一个理性的股东将会花费努力来做出一个明智的决定，只要期望的利益超过了他的成本。如果被给予了一份又长又复杂的代理权说明，尤其是在代理权竞争中股东将会从竞争的各方得到多次的交流，在投票之前必须读大量的代理权说明的机会成本是很高的和显而易见的。股东很有可能不希望从代理权说明中找到反对管理层的背景。最后，多部分的股东的支持者太少而不能在投票的结果产生显著地影响。因此，股东能够期望在谨慎注意的利益中获得一个相对较低的价值。因此股东变的理性冷漠。对一般股东来说，在作出明智投票权以前的必要的时间和精力投入是不值得的。
股东不听取竞争双方的辩论而是采取所谓的华尔街规则。交换比斗争更容易。只要股东的利益被满足了，他们就会支持管理层。相反不高兴的股东将会卖出他们的股票。结果，股东很有可能投票支持管理层，即使他不是一个明智的股东应做出的选择。造反股东因此要冒着丢掉大量钱而得不到回报的巨大风险。
（4） 代理权竞争（轻微）的复苏
在前几年，多种因素交杂在一起使得合并手段的敌意收购更没有吸引力了，而代理权竞争变得更加有吸引力，在1980年代的大部分时间里。也许代理权竞争复苏的最重要的两个原因是两个最高院的司法解释。PARAMOUNT COMMUNICATIONS,INC.V.TIME INC.,有特拉华州法院做出的严重的降低了被被收购目标采取防御措施的标准。在特拉华州法律下，现任董事必须证明恶意收购将会威胁到公司政策，他们的反映在对待这种威胁时是合理的。时间也认识到越来越广泛的威胁减少了适当性的要求。结果有效地管理层收购防御就更容易获得通过了。不仅这个趋势使得恶意收购越来越难，他也鼓励了投标者在发出收购要约前先实行代理权竞争。如果被选上了，收购者提名的人经常减低目标公司的防御措施，进而允许收购继续进行下去。
在CTS CORP. V. DYNAMINCS CORP.,美国最高法院第一次支持了州的收购法违反了宪法。从CTS，州收购法律就需要常规的经受宪法的监视。通过给恶意收购树立新的限制使得恶意收购的吸引力降低。因为允许目标董事会的取消特定目标的申请，他们也鼓励了在收购前采用代理权竞争。
代理权竞争很有可能从不会变成普遍的。他们仍然是昂贵的和有风险的。然而，他们仍然是市场对公司控制的比不可少的一部分。只要外部人想要买公司，而公司的现任董事和管理层想保持独立，代理权竞争将会是买方的工具箱中的一部分。
4. 代理权诉讼
反对代理权有许多种方式，因为有如此多的必须保持一致的技术规则，但是最有可能的义务来源是代理权征集的非法。在征集者把代理权说明寄给股东之前征集代理权是非法的。在没有把征集代理权所用的材料在SEC备案之前就征集代理权也是违法的。最后，用虚假的或误导性的材料征集代理权也是违法的。在核查了这些问题之后，我们把注意力集中到以下几个问题上。（1）违法代理权规则是否有一个起诉缘由存在，如果真的存在，谁又是有权提出这样的缘由 （2）原告必须出示什么才能在这样的起诉缘由中获胜？（3）对于受损害的一方有什么救济措施？
（1） 起诉中隐含的私人权利
无论你如何仔细的审查证券交易法，你也在这个成文法中找不到任何和私人提起诉讼的缘由。在J.I.CASE CO.V.BORAK一案中，然而最高法院从成文法中引申处私人起诉的理由。CASE想要和AMERICAN TRACTOR CO. BORAK公司合并，后者大概拥有2000股CASE的股票，它命令合并计划搁浅，和其他的事情，公司的代理权材料是虚假的和有误导性的。BORAK声称合并以一小部分差额被支持了，但如果没有虚假的和误导性的陈述就不能被支持。CASE辩称BORAK没有起诉的身份，因为联邦代理权规则没有给私人一方起诉的缘由。
尽管缺乏对于私人任何的成文法授权,法官CLARK在法庭的意见中指出这样的理由确实存在。作为一个毫无意义的叶子来覆盖其他司法活动的裸露实践，法官CLARK传说似的为起诉的缘由找到了一个成文法基础，证券法27条。注意到证券法27条给地区法院以管辖权在所有的以法律为公平和行动的带来执行意义的义务和责任，法官CLARK同意强制执行的权力暗示着根据法条权力得到回复。使权利得到恢复暗含了可以利用任何程序和措施正常的来诉讼。他的辩称是谬误的。27部分叙述了法案执行的义务，但是在14（a）中或任何的规则给股东创造了这样的义务。
BORAK更好的理解了作为实践的司法命令。私人缘由的存在并不是议会想要他，是因为最高法院的大多数如是说。然而，一般合法性暗含私人起诉缘由在我们的视野范围之外。替代性的，我仅仅关注法官CLARK的对于特殊诉讼缘由的司法政策。
法官CLARK从他的动机来说是想超越董事会，他想决定欺诈或其他的代理违法。根据法官CLARK，私人的实行措施给了SEC一个必要的补充。他暗含的意思是股东比SEC处于一个更加有利的位置来检察代理违法。他们有更少的代理说明来审查很有可能更好的获得公司的信息。然而再一次这个辩论是谬误的。大部分的股东不细心地检察材料。想替代的，他们是理性的冷漠。他们缺乏欲望和动机来紧密的管理公司。法官CLARK毫无疑问知道个人股东不太可能像公司冠军一样的出现，相反的，他看起来他在尝试给原告的代理人以动机。是他们在代理权诉讼中，变得更活跃。
在这一点上，我们必须不同意来简单的讨论经济性的制止。根据JEREMY BENTHAM，许多的现代的阻止理论认为人是一个成本和收益的理性计算者。一个理性的计算者不会违反法律，如果违法的成本超过了他从中得到的利益。确定的来说，这个想法犯罪是理性的计算看起来是不合适的。但是有一些证据表明，罪犯的行为表现的他是理性的计算者，特别是想证券欺诈这样的理性犯罪。阻止的经济理论展现了期望利益和法律制裁之间的关系。当隐含的罪犯认识到从他的行动中得到的潜在利益要大于潜在的惩罚，犯罪就会上升。相反的，当期望的制裁大于期望的利益时犯罪就好下降。期望的利益依赖成功的可能性和可能获得的东西。相似的，期望的制裁是名义上的惩罚和被定罪和和解的可能性。
违反代理权规则表达的名义制裁是相当的严厉的。违法者能够被涉及到刑事诉讼的司法部门，SEC能够提起一个动议来命令违法者，或者一个对于违反的禁止动议，例如建立在一个虚假材料上的合并。SEC能够制定行政程序来要求跟他规则的一致性。然而就像法官CLARK指出的那样，SEC有有限的资源。SEC能够检察处并成功的控告代理权非法的机会很少。因为期望的制裁是名义上的制裁和被定罪可能性的乘积，违法代理权的期望制裁是相当的低的。因此，我们不能期望SEC执行机构能够提供一个适合的层次的阻止。
多种形式的公正合理和财政宽松能够可能通过创造一个私人权利动议使得其成为，这将会增加名义制裁的水平。更重要的是，如果原告的律师能够被激励去实行所谓的一般私人顾问，检察和定罪的可能性将会实现持续的增长。
法官CLARK关注于为原告的律师创造 动机被暗含直接或间接的私人动议权利。在BORAK被决定的，现代联邦分类动议程序还没有被采用。如果代理动议仅仅被允许直接进行。原告的律师被限制在代表个人，代理诉讼的可能的费用不足以吸引合格的律师。这样的形式可能在像BROAK这样的案件中变的更为糟糕，原告仅仅寻求退出以解除。因为暗含的动议事由有一个间接因素，原告的律师能有效地进行诉讼为了全体股东的利益。通过公司的名义，引起大的损害声明和大的可能费用。
最高法院强调激励私人一般代理，因为甚至更多的被宣布在他的下一个主要的代理决议中，ＭＩＬＬＶ．ＥＬＥＣＴ�。粒眨裕希蹋桑裕拧。茫希停牛遥牵牛危裕龋粒蹋牛摇。蹋桑危希裕伲校拧∮涤谐�50%的AUTO-LITE CO.的股票。大概三分之一的MERGENTHALER的表决权股票被AMERICAN MANUFACTURING CO.公司持有。AMERICAN 公司控制着MERGENTHALER 公司，并通过它控制着AUTO-LITE公司。AUTO-LITE和MERGENTHALER同意合并。合并协议需要三分之二的ＡＵＴＯ－ＬＩＴＥ的公司的股东同意，因此需要一些少数股东的支持。原告宣称代理权材料用来征集这些表决权的是虚假的和误导性的。起诉禁止表决。
在他处理救济意见的那部分，最高法院为原告的律师创造了强烈的动机来作为一般私人律师。法庭认为原告股东使得他的公司和管理人认定为违反证券法，需要得到他的公司和受益者的补偿他的成本。小心的注意到原告的律师授予律师费，仅仅因为找到了一个违法，没有要求原告最终获胜在恢复赔偿上。确实在ＭＩＬＬＳ，股东最后什么也没有恢复，但是原告的律师费还是得到了公司的偿付。ＭＩＬＬＳ因此为律师创造了强有力的经济动机来起诉，甚至在案例中清楚地知道没有受到伤害。
影响广泛的人为在ＭＩＬＬＳ中对于原告的律师去继续前进来揭露代理权规则的违反，在一定程度上被削弱在随后的最高法院的决议中。今天，判例法要求原告的诉讼缘由必须从受害的恢复中创造了一个普遍的公众基金或者一些无法用钱计算的实质利益，他的费用才能得到赔偿。然而由于命令的宽松就像慢足实质利益的标准，所以还会是有一些冲动，即使在接下来的环节中不太可能得到金钱赔偿。
（２）引发代理权诉讼的关键因素
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