[ 冯春明 ]——(2010-3-26) / 已阅17856次
在现行司法框架下，刑事协商制度已经具备了赖以构建的社会基础和法治条件，刑事协商机制已成为在制度上改革、完善刑事诉讼法的新路径。
（一）刑事协商的适用范围和条件
正确界定刑事协商的适用范围和条件，是科学构建刑事协商制度的关键所在。笔者认为，刑事协商易适用于未成年人犯罪、过失犯、初犯、偶犯及轻微刑事案件或重伤害案件，及其它适于刑事协商的案件。
刑事协商的目的不仅旨在彰显司法公正、提高诉讼效率，通过刑事协商达到刑事谅解，继而恢复被破坏的社会关系、弥补被害人所受到的损害，并促使犯罪人改过自新、复归社会，以构建和谐的社会关系，是刑事协商的根本目的所在。对于未成年人犯罪、过失犯罪、初犯、偶犯及轻微刑事案件的被告人（犯罪嫌疑人），由于他（她）们的可塑性较大或主观恶性不深，只要认罪悔过，其改过自新、复归社会的可能性是非常之大的。有关重伤害案件与轻伤害案件，就其加害人的主观恶性而言，由于诸多因素的影响，亦不能以伤害后果而断定，况且，司法实践中的重伤害案件，加害人与被害人的民事部分达成谅解协议后，法院往往对被告人适用缓刑，就绝大多数案件而言，其法律效果与社会效果是正面的，因此，笔者亦倾向于将部分重罪案件纳入刑事协商的范围。
关于刑事协商的适用条件，笔者认为：1、有证据证明有犯罪事实，是启动刑事协商机制的前提。诚然，刑事协商之前的案件证据可能存有瑕疵，然而，待协议达成、被告人（犯罪嫌疑人）认罪后，就案件的证据而言，应当达到“依据现有证据得出的结论具有排他性”的程度。因为，正是由于被告人的认罪才使得证据得到补强，但这并不意味只要被告人认罪，可以不需要其它证据，因为，我国法律明确规定：“只有被告人口供，没有其它证据的，不得认定被告人有罪”。2、刑事协商机制的运行，必须以被害人愿意接受赔偿，并以加害人的赔偿和悔罪得到被害人的谅解为前提。凡有被害人的案件，检察官不得擅自决断。否则，势必背离刑事协商制度的应有之义。
因此，《刑事协议》生效须具备以下条件：一是有证据证明有犯罪事实；二是被告人（辩护人）同意控方拟指控的犯罪事实及罪名；三是在有被害人的案件中，控辩双方达成的协议，须征得被害人的同意；四是辩护人放弃拟在法庭上提出的与控方相反的观点；五是控方遵守《刑事谅解协议》中向法院建议对被告人从轻处罚的量刑意见或者建议的承诺。
（二）刑事协商的提出与受理
刑事协商的提案应由被害人、犯罪嫌疑人及其各自的诉讼代理人或检察机关提出。刑事协商结果与被害人、犯罪嫌疑人均存在一定的利益关系，作为刑事协商的双方当事人，提案权是其当然的权利。鉴于公诉案件中的被害人、犯罪嫌疑人主要是通过诉讼代理人行使诉讼权利，授予诉讼代理人的协商提案权也是其中应有之义。
公诉机关在接受提案之后，应当从以下方面审查提案是否具备刑事协商必要性与可能性：犯罪嫌疑人是否承认犯罪及其悔改程度，被害人愿意参与刑事协商的具体原因，案件的种类及其特点。
（三）刑事协商的主导及参与
显然，刑事协商解决的并非单纯的民事赔偿问题，亦不是简单的通过协商终止诉讼程序的问题（如：不诉、撤案），它更多地贯穿于刑事诉讼的全过程，以期解决刑事诉讼的全部问题，即民事赔偿、罪责承担的问题。固然，加害人、被害人作为刑事协商主体的地位毋庸置疑，但其参与协商的局限性是显而易见的。因此，负有追诉犯罪职责的检察官在刑事协商过程中的主导地位亦是不能置疑的。但检察官若作为刑事协商的主持者，其弊端亦不能忽视，一是检察机关作为法律监督机关，主持民事部分的和解缺乏法律依据；二是公权力干预下的民事赔偿协议结果的公正性也是令人怀疑的。
笔者认为，负有追诉犯罪职责的检察官，有责任、有条件让加害人和被害人双方了解达成民事赔偿协议的法律后果，另外，刑事协商势必涉及加害人的认罪悔过问题和从轻、减轻处罚问题，因此，检察官在刑事协商中所处的主导地位是现实存在的。检察官可为当事人双方搭建民事部分协商的平台，同时就被告人（犯罪嫌疑人）认罪及其罪责承担问题与辩护人（诉讼代理人）相互出示证据、交换意见，最终由控辩双方达成《刑事协议》。
（四）刑事协商中检察官的权力
检察机关作为法律监督机关，具有监督国家法律正确实施和代表国家追诉犯罪的权力。按照法律规定，在刑事诉讼过程中，检察官依法享有追诉权、不诉权、决定逮捕权、变更强制措施权和依法向审判机关建议从重或从轻处罚被告人的权力。
笔者认为，在符合法定条件的前提下，刑事协商过程中检察官对受理的案件应享有以下权利：一是变更对犯罪嫌疑人的强制措施；二是对案件进行存疑、相对不起诉或绝对不起诉处理；三是建议侦查机关作撤案处理：四是退回补充侦查或减少退回补充侦查的次数；五是缩短审查起诉时间或依法延长审查起诉时间；六是对所涉嫌的犯罪事实减少或降低指控；七是充分认定犯罪嫌疑人自首和立功等情节；八是建议法院对被告人从轻、减轻或免除处罚。
刑事协商过程中，《刑事协议》中达成的民事部分的和解和被告人（犯罪嫌疑人）的认罪悔过，必然涉及国家追诉权的合理让步问题，而国家追诉权的这种附条件的合理让步，完全符合我国长期以来的“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策。而检察官只有享有以上权力，才能在刑事协商过程中处于主导地位，从而，使控辩双方就存在罪责之争的案件，在一审判决之前有望达成协议。
（五）刑事协商的操作流程
刑事协商机制的运行，为刑事诉讼程序添加了分支，形成刑事诉讼程序上的分流。刑事协商操作流程的设计和完善，是确保刑事协商机制健康运行的制度保证。
笔者认为，为防止司法裁量权的滥用和规制参与协商的各方的随意性，检察官发现所受理的案件确需协商时，应依据案件情况形成《刑事协商报告》，层报检察长或检察委员会审批。协商报告获批准后，由办案人形成协商预案报科长审批。在办案人的主导下，依据案件事实与犯罪嫌疑人（被告人）、辩护人、被害人或其代理人就犯罪嫌疑人（被告人）犯罪事实、所犯罪名的认定及承办人的处理意见进行协商，待被害人与被告人（犯罪嫌疑人）达成民事协议后，签订《刑事协议》。无被害人的案件，可由检察官与辩方签订《刑事协议》。庭审前控辩双方经协商签订《刑事协议》的案件，一律向法院建议适用简易程序或简化审；庭审过程中，控辩双方经协商签订《刑事协议》的案件，建议法庭适用简化审。凡经控辩双方协商签订《刑事协议》的案件，公诉人应当向法院提出对被告人从轻、减轻或免除处罚的量刑意见或者建议。庭审期间，若辩方违反协议，则原协议无效。达成协议后，需在检察环节作变更强制措施、不诉等处理的，办案人应及时做出处理�！缎淌滦椤酚杉觳煸汉头ㄔ喝刖泶娴�。
对于进入审判程序后辩护人或被告人不履行刑事协议的，应规定相应的司法救助措施，即公诉人可依法建议法院转为普通程序重新审理；建议法院延期审理，在延期审理的期限内补充相关证据；将减少或降低起诉的犯罪事实予以追加起诉；取消对被告人从轻、减轻或免除处罚的检察建议或意见等。
（本文原载于《现代法学》２００９年增刊。作者冯春明系山东省沂南县人民检察院副检察长）
参考文献：
①②卞建林、封利强《构建刑事和解的中国模式》第3页、第5页，见《刑事和解与程序分流学术研讨会论文集》（2008）
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