[ 张百忠 ]——(2010-1-8) / 已阅31942次
咨询职能是公证的职责，它通过解释法律和意思表示指引当事人自觉调整和规范自己行为，使私法自治行为中的私人意志与国家意志相协调，它减轻了当事人预测法律效果的负担和焦虑，使人们得以在准确预测权利义务的基础上理性地、轻松地安排自己的生活关系。因此，不论公证人的咨询意见是建立在已证立真实的事实之上，还是建立在假定的事实之上，它所产生的咨询利益都具有独立的社会价值，也就是说它独立于事实的真实性而发挥作用。
证明利益和咨询利益各自具有相对独立的价值，意味着公证的证明职能和咨询职能是可以分离的，即，对事实真实性的证明可以独立于咨询意见的正确性产生效力。
证明权的扩张——“合法性证明权”
由于受裁决性思维的影响，公证人向当事人提供咨询利益的职能被默许假定为一种权力，即一种能够产生约束力的对法律效力的确认权，并被归属于公证人的证明权之中，即对法律行为合法性的证明权。由于这一默许的假定，公证人提供的咨询意见必须建立在确切的即已经证立为真实的先在的事实构成之上，就如同法官对具体法律后果的判决必须建立在经审理查明的事实之上一样。借此，咨询意见所依赖的各种前提、影响法律后果未来实现的各种因素，甚至存在于内心的目的，便偷偷地成为证明对象，也成为必须由公证人予以保证的东西，并获得了类似于“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”相同的公信力。由此，我们不仅私自扩大了证明权的适用范围，而且改变了证明权的性质。这样，对一个具体的法律行为来说，可以为公证人所体验的该法律行为成立或生效的全部要件，影响该法律行为的效果未来实际实现的各种因素，以及该法律行为的合法性就都因为公证人的介入而被赋予了法律效力和公信力，并受到公证证词的约束。于是，我们不仅从证明职能中演绎出了审判权，而且把公证服务的客体从服务于针对未来的法律关系的构建偷偷转换为服务于针对过去法律事实所引起的法律后果的实现。
事实上，在处理法律事实与法律后果的关系问题上，公证人与法官面对的是完全相背的情况，有着完全相背的思维路线，具有完全不同的意义和价值。法官面对的是先在的法律事实，这些既定事实引起的法律后果已经发生，只是其具体内容有待以权威的形式予以确切化，并急需借助国家的强制力予以实现。法官的任务是从发现那些先在的事实开始，并在完成事实发现的前提下代表国家决定法律后果的内容。法官不能影响事实的状态，但却能决定法律后果。法官对法律后果的判断是决定性的，为了使其决定符合法律理性，它必须建立在经证立真实的、确切的既定事实之上。
公证人面对的是潜在的、有待形成的事实和法律后果，当事人指望成就这些事实面向未来地构建法律关系，在未来实现某种法律后果。这些即将形成的事实一旦完成就将如影随形地引起法律后果，因此，一方面，当事人需要在专业人员的帮助下，预测这些即将形成的事实能够引起的法律后果是否都符合自己的意志，其所期许的法律后果必须借助什么样的事实构成才能实现；另一方面，鉴于这些事实对未来产生的影响，他们期待这些即将成就的、发生在特定利害关系人员之间的事实能以某种可靠的方式被忠实地记录下来，以便在未来发生分歧时仍能够易于识别和可资印证。
因此，公证人的任务是从当事人期许的法律后果开始，帮助当事人创建新的事实，并如实记录其所体验到事实。公证人不能决定法律后果，但却能影响某些事实的形成。
的确，除了已经外显并为公证人所体验的事实以外，还存在一些影响法律后果实际实现的事实状态和因素，公证人提供咨询意见时也必须考虑到它们。但是，公证人的任务既不是帮助当事人调查这些事实，也不是证明它们的存在，而是指出哪些事实因素会对法律后果的实现能够产生影响，告知当事人应当查明它们。因为公证人既不是其介入的法律行为的决定人，也不是法律行为的执行人，而只是指导这些法律行为构建的顾问人。另一方面，作为一项旨在创建未来的行为，其法律后果的实现不仅取决于某些先在的事实，而且还取决于一些未来成就的条件和因素。法律关系的构建不可能在完全消除商业风险和法律风险的情况下来完成。公证人的义务就是帮助当事人正确理解各种影响因素和风险的前提下，由当事人自己作出选择和决定。
未来权利义务的构建根本地区别于既定权利义务的确定和实现。公证服务于权利义务的构建这一特征，决定了公证人对一具体法律行为之合法性的判断的真值条件，既可能是现实的，也可能是假设的，既可能是已证立真实的，也可能是实有但未证立的。只要这些判断条件借助形式化的证据资料或当事人的陈述外显出来，都不失为证立咨询判断正确性的根据�！�15】
合法性证明的效力
由于把公证人的法律咨询意见默许地假定为一种法律决定或决断，于是公证人对具体法律行为合法性的判断，即所谓“对法律行为合法性的证明”，便堂而皇之地获得了法律上的约束力。特定人员的法律咨询意见具有法律上的约束力不是不可能，比如，古罗马的奥古斯都皇帝就授予那时的法律顾问人员以特许权，使他们给出的法律意见对法官具有约束力，这些法律顾问主要以提供法律咨询、解答法律问题和给出权威性法律意见为职业【16】。问题在于这种咨询意见的约束力必须渊源于实在法的规定，而不能仅仅渊源于某种默许的假定或观念。
一般来说，主张合法性证明具有法律约束力的人怀抱着这样一种理解或期许：他们认为合法性证明具有某种类似于法院判决的确定力，依据这种确定力，当事人必须尊重公证人关于某一法律行为之合法性的判断，在这一判断的影响力依照某种法律程序消灭前，任何与之相异的判断都不能产生法律上的权威性和影响力。因此它不仅对当事人具有既判力，而且至少在程序上构成了对审判权的限制，即，要使法官作出的相反的判断产生法律上的权威性，就必须先借助某种程序消灭这一判断的影响力，或至少，法官应当在作出相异的判断之前应当先对公证人给出的判断作出某种公开的形式化的回应或批判，而不能置公证人的判断结论于不顾，径直根据已认定的事实要素决断当事人的权利义务。
这种见识可能直接导源于民事诉讼法第六十七条规定，即“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。根据这一规定，法院在认定案件事实时，必须优先采信经公证证明为真的事实或证据，这是毫无疑问的。如果不采信经公证证明为真实的事实，那么法院必须通过公开说明不采信的理由这一方式使公证对事实的证明丧失约束力。证据选择上的优先性和理由说明上的强制性，构成了真实性证明效力不可分离的两个层次。
真实性证明的效力渊源于民事诉讼法第六十七的条规定，应该是没有疑问的。但如果我们也把这一规定作为合法性证明的效力的渊源的话，那么就必须追问并回答，这一条中的“认定事实”指谓什么？这里的“认定事实”是否既包括对事实为真的认定又包括公证对事实所引起的法律后果的判断意见的认定？这里的“公证证明的法律行为、法律事实和文书”又指谓什么？是什么因素在认定事实中发挥作用？是否既包括公证人对真实性判断，又包括公证人对合法性判断？换句话来概括以上问题，我们可以追问，对事实真实性的认定是否可以独立于对事实的法律评价？答案应当是肯定的：这里的“认定事实”只应当指谓事实真实性的认定，而不应当包括对事实所引起后果的评价。因为不论在理论上还是在实践上，对事实实有状态的认识过程与对事实后果的价值评价都是可以分离的。事实上，法院的判决书也总是要体现这两种不同性质的认识的独立性，他们用“经审理查明”引出对案件事实的认定，用“本院认为”引出对事实引起的法律后果的评价。
坚持事实的真实性认定不能独立于对事实的法律评价的人，可能会强调一个流行于公证行业中的词物勾连，即“合法的事实”或“事实的合法性”，并主张法院所认定的事实必须是“合法的事实”�！昂戏ǖ氖率怠闭庖淮饰锕戳涫凳且桓銮匀∏疤岬挠锘�，它指谓的无非是这样一类事实：某一事实因素为特定法律规范假定的事实构成所涵盖，依据这一法律规范，这一事实因素能够引起某种法律后果，而且这一法律后果为国家借助法律表达的意志所倡导、认可或容忍。这意味着，当指称某一“合法的事实”时，我们就已经预先假定并隐藏了被指称的事实所应当适用的法律规范或指称它的目的，因为脱离了预先假定的规范我们就无从判断“事实的合法性”。如果法院认定的事实只能是这种“合法的事实”的话，那么这意味着要评价某一事实引起的法律后果就必须首先有意义的确定或提及这一事实，而要有意义提及这一事实我们又必须先入为主地适用法律评价某一事实引起的法律后果。根据这一语汇所假定的逻辑，我们要么根本不能有意义地认定案件事实，要么必须在确定案件事实之前先验地决定所适用的法律规范。
语言哲学发现的真理告诉我们，人类的智慧经�；岜晃颐侵圃斓挠镅运夼�。正如维特根斯坦所指出的：“我们的语言最初描述的乃是一幅图画。但这幅图画用来做什么以及如何使用它，仍是不清楚的。然而如果我们想要理解我们所说的东西的意思，那就必须对它加以探究。但这图画似乎给我们免除了这番工作：它已指向一种特定的使用。借此它便愚弄了我们”�！�17】法律是国家的意志，它评价和调整的对象是人的意志，或以意志为要素的活动、行为、期许，因此合法性一词总是指向某种特定的使用。我们能有意义地把合法性一词与“行为”、“事项”相勾连，是因为它们明示或暗示着主观意志。但就事实一词约定俗成的含义来说，它并不必然包含意志成分。事实只有借助具体法律规范指向特定法律后果时，才与意志相关联。特定的法律后果或其与事实之间的关联性才是合法性评价的真正对象。比如，违反人口法的生育这一事实。它既可以根据民法产生一系列值得�；さ拿袷氯ɡ蠊�，也可以根据计划生育法引起行政处罚的后果，那么这一事实究竞是合法的事实呢，还是违法的事实呢？或许有人会解释说，“合法”指的是子女的“出生”，“不合法”指的是父母的“生育”。那么我们要追问：子女的出生与母亲的生育难道不是同一实有事实吗？出生与被生育的区别是实有本身的区别呢，还是同一实有指向不同特定使用时产生的文字区别呢？为什么我们在确定子女的民事权利时要使用“出生”一词，而在确定可处罚性时使用“生育”一词呢？我们有意识地使用不同的语词指称同一实有前，是否就已经窃取了某种适用前提了呢？
由此，我们可以得出结论：认定事实的过程独立于并且先于对事实的法律评价，民事诉讼法第六十七条指称的“认定事实”不包括对公证人法律判断意见的认定，因此该条规定不可以作为合法性证明的效力渊源。
还有另一种寻求合法性证明效力渊源的思路。在公证法之前，许多人习惯于从公证暂行条例第二条对公证的定义，推导出公证证明的客体既包括行为的真实性，也包括行为的合法，然后根据民事诉讼法第六十七条关于真实性证明的效力规定中推导出证明权，再从证明权中演绎出证明的效力，通过把证明效力赋予各种证明客体的方式演绎出合法性证明的效力。这一推导过程隐藏了一个预设的假定，即真实性证明与合法性证明具有相同的性质和职能地位，因而具有相同的效力渊源。前面的分折表明，公证对真实性的证明与对合法性的证明有着完全不同的职能，我们必须区分出基于权力的运用产生证明利益和基于义务的行使产生咨询利益这两种职能。我们可以从职权的设置中演绎出效力，因为权力与效力互相假定，职权行为只有借助效力的赋予才可成为权力。但我们不能把这种推导方式适用于职责对效力的关系，试图从职责的设置中直接演绎出效力是徒劳无功的。
在寻求合法性证明的效力时，值得注意的是公证法对公证效力规定的技术性安排。公证法在第三十七规定了真实性证明的效力同时，又在第四十条规定：当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。在公证事项为法律行为时，这里的“对公证书的内容有争议”指谓什么？是指对法律行为成立或生效要件的真实性证明有争议呢？还是指对公证人对法律行为的合法性评价有争议呢？要厘清这些问题可能比较复杂，但有一点是清楚的，我国法院审理的争议范围仅限于法律关系的争议，不涉及法律关系争议的事实争议不属于人民法院的主管范围。最为重要的是这条规定意味着，当事人、利害关系人可置公证人对法律行为的法律判断于不顾，径直就该法律行为引起的法律后果争议向人民法院提起民事诉讼，人民法院可以置公证人对该法律行为的法律判断于不顾径直决断由该法律行为引起的权利义务内容。这同时也意味着，公证人对公证事项的合法性判断对当事人、利害关系以及法院不产生任何程序上或形式上的约束力。必须指出的是，法院可以置公证人对公证事项的合法性判断于不顾，并不同时意味着也可以置公证对事项的真实性证明于不顾，相反，法院对该法律行为引起的权利义务的决断仍然必须以经公证证明为真的法律行为为根据，如果不采信公证对该行为的真实性证明仍然必须说明足以推翻公证证明的理由。
以上的分折表明，所谓的合法性证明的效力既不是渊源于法律的直接规定，也不是建基于可靠前提的推理之上，它只是渊源于某种默许的假定以及建立在这些假定上的模糊的观念，而且新的制度安排直接否认了合法性证明的约束力。如果这些论证能够成立的话，我们就必须对那些以“合法性证明具有法律效力”为参照的论说和概念进行反思，比如：“真实性证明”意义上的“证明”概念是否可以在保持前定和谐的前提下，适用于对法律行为之合法性的判断？公证证明的客体或范围是否包括法律行为之合法性？对合法性的判断究竞是公证人的职权还是公证人的职责？公证行业中流行的“合法性证明”是一个真概念还是一个无意义的词物勾连？我们又应当用什么样的术语来指称这一法律现象，即：公证人必须对经其公证的法律行为之合法性作出判断意见，而这一判断又不具有法律上的约束力？
两个严重危害公证业的观念
由于我们默许以裁决为参照物，在裁决性思维模式下假定了公证人的法律评价即“合法性证明”的效力，并假定这种效力渊源于意志，于是便产生了公证人的法律咨询意见必须以确切的（已证立真实的）事实为根据的观念，以及真实性证明与合法性证明不可分离的观念。它们隐藏在公证法的条文中，呈现在我们对这些条文的理解和适用中，更呈现于基于这些理解所提出的具体工作要求中，另外它们还支配着人们对公证活动的评价方式。这些观念对我国的公证制度产生了极为严重的后果。
公证法第二条关于公证的定义规定，第十三条第一项和第二十三条第五项关于公证机构和公证员执业行为的禁止性规定，第三十条关于公证书出具标准的规定，第三十一条第七项关于不予办理的公证事项的规定，第四十二条第二项关于法律责任的规定都直接体现了真实性证明与合法性证明不可分离的观念。按照这些规定，如果某一法律行为旨在引起的法律效果不能得到法律�；せ虺腥�，那么即便这些行为已经实际发生，公证机构也不得向当事人提供任何证明利益。也就是说，即便以后调整当事人之间的生活关系必须以这些行为事实的确切性为根据，即便这些事实的确切化有利于法院迅速查明事实解决争议，公证机构也不得在其中发挥任何作用，而只能任由这些事实随着时事变迁、记忆衰退、证据灭失处于真伪不明和可以争执的状态。
这种观念忽视了这样一种现实状况：绝大多数法律后果的纠纷都是由事实纠纷引起的，正确处理案件的主要困难是解决事实争议。也忽视了事实的确切性在当事人自觉调整其生活关系中所产生的作用。事实的易于识别性和可证明性本身就是一种力量，它常常使实际知道法律的人丧失提出不正当要求的勇气，也常常促使人们自觉承受法律规范设定的法律后果，并使正常的生活秩序得以恢复。引起法律后果的事实纠纷也是公证制度旨在预防的一种纠纷形态，把预防纠纷狭隘理解为杜绝纠纷，不仅使公证实践严重脱离了实际的生活需要，也严重限制了证明职能的作用范围，削弱了公证制度能够和应当产生的作用。
公证法第三十条关于公证书出具标准的规定和第四十二条关于法律责任的规定，较为集中地体现了法律咨询意见必须以确切的事实为根据的观念。根据公证法第三十条，“公证机构经审查，认为申请提供的证明材料真实、合法、充分，申请公证的事项真实、合法”才能出具公证书。按照一种论说，法律借助“认为”一词授予了公证人某种程度的裁量权，公证人可以借此对自己法律判断的正当性进行辩护。但是，当先前裁量判断的正当性还必须同时接受未来发现和形成的事实或证据的评价和检验，并且要由公证人对建立这些事实或证据上的评价结果承担责任时，这种辩护手段就会丧失力量。根据公证法第四十二条，公证人对“为不真实、不合法的事项出具公证书”承担行政责任和刑事责任，即便出具公证书时已经足以“认为申请提供的证明材料真实、合法、充分，申请公证的事项真实、合法”，也不能免除责任。因此，至少就公证人的合法性判断来说，不具有裁量权的基本要素，即不具有裁量结果的终局性和裁量范围内的责任豁免性�！�18】由此，“认为”一词所表达的就不再是一种裁量权的授予，而是表达了必然存在于一切实践活动中的主观认识因素，即任何有意识的活动都必然建基于一定的认识性判断，任何一个结果性判断必然存在另一前提性判断�！�19】
在裁决性思维支配下，公证法第四十二条设定的责任意味着，公证人不仅要对公证时建立在主观“认为提供的证据材料真实、合法、充分”前提下的合法性判断意见的负有辩护责任，而且要对裁判时建立在借助法院强制性调查权能够获得的全部实有事实前提下的经过公证的法律行为客观上的合法性负有担保责任。也许正是怀抱着这样的理解，在一些合同履行纠纷案件中，一方当事人把不实际履行合同的对方当事人和公证人同时送上了被告席。
法律咨询意见必须以确切的事实为根据的观念常常使公证人陷入证据困境中，它把公证人的大部分精力和资源都消耗在忙于构筑证明法律行为合法性的形式证据链条中，使公证人不得不超出自己拥有的资源、能力和法律实际授予的权力去为当事人提供服务。使本应当在法律行为公证活动中利用法律上的智识指导当事人了解事实、引导当事人互相披露事实的公证人，不得不越俎代庖直接代替当事人调查这些事实。由此，法律智识不再是提供公证利益的决定性因素，最重要的是他们必须成为专业的书证鉴定人和生活事实的侦察人，而且还必须在民事登记制度不健全的情况下学会如何利用小恩小惠、走关系、编制诺言以及其他手腕收集形式化的证据。
它使我们置当事人基于经历、相互了解等原因已经形成的确信和信息资源于不顾，盲目地把仅适用于陌生人之间的形式证明要求适用于夫妻、父母子女等熟人之间；使我们置法律行为的性质、内容、形式于不顾，盲目地把仅适用于身份关系的形式证明要求适用于财产关系，把仅适用于双方法律行为的形式证明要求适用于单方法律行为，把仅适用于必须公证事项的形式证明要求适用于任意公证事项，把仅适用于当前法律行为的形式证明要求适用于过去法律行为，把仅适用于处分行为的形式证明要求适用于负担行为和受益行为，把仅适用于生前处分的形式证明要求适用于死因处分，把仅适用于有偿行为的形式证明要求适用于无偿行为。它不仅使咨询利益的提供复杂化，而且使法律行为的实施复杂化，它不仅告诉紧追商机或追求效率的人法律行为都必须持证实施，而且还告诉客居他乡的危重病人必须出示财产凭证才能借助公证安排后事。尤其严重的是忘记我们证明对象的具体特征，盲目地把仅适用于发现事实的形式证明要求适用于对事实的体验记录性证明。
公证人构筑形式证据链条的思维有时甚至是非常奇怪。比如某些公证员在办理遗产处理协议公证时，先要求继承人办理继承权公证，以证明每个继承人享有的继承权，然后在遗产处理协议公证书中引用自己在继承权公证书中的结论，以叙明遗产处理协议当事人所享有的继承权。如果没有在先的继承权公证书则无法确认继承人的范围和遗产处理协议的效力，因而也就无法办理遗产处理协议公证。也就是说，公证员不能根据同一组证据材料，在遗产处理协议公证中直接对继承人的范围和继承权进行判断，并以此为前提确认遗产处理协议的效力，得出特定遗产标的归属的结论判断，而必须由这一公证员在几乎同时办理的继承权公证中根据这一组证据材料，对继承人的范围和继承权进行判断，并将判断结论做成编号在先的公证书作为——而且对当事人来说也仅仅是作为——办理遗产处理议公证中用于证明继承人范围和继承权的证据使用，然后在编号在后的遗产处理协议公证书中指称前一公证书的编号并引用其中的结论，从而得出对遗产处理协议的各项判断结论。如此以来，对遗产处理协议的合法性判断不仅建立在确切的形式化证据之上，而且建立在了最可靠最具公信力的公证证明之上！这就好像一本书紧紧靠着另一本书因而得以稳固地竖立在书桌上一样。这种思维方式和这种掩耳盗铃的证据链条构筑方式是非常耐人寻味的，也是非常搞笑的。试问：如果作为前提的判断和作为结论的判断都是同一公证员作出的，那么这两种引用方式在效力上和公证员所承担的责任方面又有什么根本区别呢？把某一结论所赖依确立的前提判断及其证立的根据在同一公证书中表达究竞违反了什么样的规范性东西呢？
交易安全和法律关系确定性方面的考虑固然重要，但是同样必须考虑的是：基于这种观念而提出的具体要求是否已使我们的公证实践活动背离了我们制度的宗旨并且远离了社会实践的真实需要了呢？有一种现象是很值得我们反思的：一方面，伴随着社会经济的发展，社会公众对公证的重要性感觉日益强烈，对公证服务的需求不断增强，另一方面，立法者和法学家反对在民事立法中规定必须公证事项的意见和理由日益明确。我们必须要问：立法者为什么不愿意借助立法积极回应社会对公证的重要性感觉和需要呢？这种认识和态度上的巨大反差又源于何处呢？社会公众的态度或许足以证明公证的效力和公信力以及我国公证业所取得的其他辉煌业绩，但却不足以解释立法者完全相反的态度。在鼓励交易的特定时代背景下，由于一些窃取前提的假定造成的公证程序复杂化和公证利益供给复杂化，是否正在阻碍着公证职能的发挥呢？公证的确关乎交易安全和法律关系的确定性，进而关乎法律的实施正义，但是公证与法律实施正义的关系要从证明职能限制了裁判活动和行政活动认定事实的恣意性中去寻求，要从咨询职能减少了事后裁决产生的溯及既往的力量中去寻求，而不应当从公证程序本身决定着当事人的权利义务的假定中去寻求。
裁决性思维对公证责任的影响
公证的效力渊源于公证人代表国家表达的意志，这种裁决性思维下产生的晦暗不明的公证效力观念，不仅支配着公证活动的内容和方式，它还影响着社会对公证的评价并进而加重了公证人的责任。由于这一假定，公证人对法律行为公证的主要任务不再是体验和记录当事人的真实意思并提供咨询利益，而是利用自己极其有限的发现手段去发现那些只有借助国家强制力才足以发现的事实。这一观念至少在以下两个方面加重了公证人的责任。其一，在咨询利益方面，不仅要对特定的——作为咨询利益购买人的——当事人承担责任，还要对不特定的社会公众承担责任。其二，在证明利益方面，不仅要对借助公证证明才得以确切地认识事实的不特定社会公众承担责任，还要回过头来向早已对这些事实真相心知肚明的当事人承担责任。因为这一观念不仅赋予公证人对行为合法性的主观判断与真实性证明以相同的影响力，而且也使真实性证明取得了意志力。的确，如果真实性证明与合法性证明的效力都是公证人的意志赋予的，那么公证人又有什么理由不对自己的意志引起的不利后果承担责任呢？问题是：真实性证明的效力渊源于公证人的意志吗？公证人提供的咨询利益与证明利益具有相同的对世性吗？
事实本身的确定性和客观性赋予对事实的描述形成的言词事实或证据以对世性。由于事实和证据的这种对世性，证明利益就不再只是一种相对于个人的利益，而是一种公共利益，因此公证人必须对真实性证明向社会承担责任。但是在证明利益享用上，当事人与不特定社会公众不同。无论在理论上还是在实践上，公证当事人都是证明客体的知情人。对公证当事人来说，待证明事实的真实性是自明的。这种认知上的“自明性是一切伟大之处得以支撑其自身的基本事实，而证明则是人们经常借以获得自明性的途径之一”，“是扩大我们的不完满的自明性的工具”。证明一旦引起了自明性，就使它本身成了不必要的东西�！�20】他们申请公证的原因和目的既不是要借助公证证明来了解和理解这些客体，更不是借此来说服自己，以确立自己行动的前提。相反，他们旨在借助它来说服他的法律关系相对人，在那里引起认知上的自明性。正是这种可靠而权威的证明方式消除了相对人半心半意（half-heartedness）的二等认知心态，【21】形成了相对人对事实的理解和确信，并确立了相对人做出决定的前提。
真实性证明产生的这种对世影响力和确定力定义了公证的公信力，一方面，它构成公证人对世责任的前提和根据，另一方面，它也是阻却公证当事人在真实性证明上向公证人主张责任的理由。因为公证当事人的决定不是建立在公证证明上，而是直接建立在事实的自明性上，不是公证证明的内容影响了当事人，而是当事人影响了公证证明的内容。实践中，有些当事人为了与其相对人建立某种法律关系，以提供虚假证据材料为手段骗取公证书，在这种法律关系的构建失败时或引起对自己不利的后果时，反而要求撤销公证书、退还公证费，甚至要求公证损害赔偿。重要的不是这一责任主张能否获致成功，而是他们误认为真实性证明是公证人做出的决定，并且是这一决定对他们产生了约束力和影响力。
事实的存在状态与法律的存在状态有着根本上的区别。事实存在于有限的时间空间中，只有在有限的人际之间它才具有自明性，超出这一人际范围就必须借助于证明才能确切地认识事实。法律的存在与之完全不同。法律的全部内容自其公布之日起，对其所管辖的法域内的任何人都是自明的，或者是推定自明的，不论他们是法律职业者还是文盲法盲，不论他们生活在繁华都市还是深山老林。国内法的存在无须证明，这是法律生效和适用的基本前提。任何人都可以也必须适用自明的法律预测、规范、指导自己的行为，对他人的行为进行法律评价、判断。由于证明的工具职能，公证对真实性的证明不仅实质性地影响着甚至还约束着社会对特定事实的认知和判断，与之相反，由于法律的自明性，公证人的法律咨询意见不约束也不限制任何人的法律判断和评价�；谡庖辉�，公证对法律行为合法性的评价和判断对当事人以外的人在法律上评价这一法律行为不发生影响，它既不限制、剥夺利害关系人的判断自由和判断权，也不免除利害关系人的判断义务和负担。
我们关于法律自明性的推定，虽然使得对法律的证明失去权威和意义，但却不能改变法律复杂性、社会分工、个体智识能力差异等因素造成的人们对法律实际知识的差异，也不能改变人们运用法律方法预测法律后果的实际能力方面的差异。法律的自明性和人们实际知识上的差异，使得有些人不需要借助任何人的帮助就能够直接根据法律预测和调整自己的行为，有些人则希望能够借助专业人员的帮助来预测和调整自己的行为。从这个意义上说，公证的咨询职能只是一种针对那些需要帮助的人群的法律帮助制度。也就是说，提供咨询利益是公证人相对于公证当事人的义务，而不相对于全社会的义务。公证法第二十七条第二款规定：“公证机构受理公证申请后，应当告知当事人申请公证事项的法律意义和可能产生的法律后果，并将告知内容记录存档�！备菡庖还娑�，咨询判断意见的影响力并不是借助公证书实现的，它必须在特定的公证程序中借助公证人与当事人的意见交流和互动这一特定方式才能实现，并在公证程序结束之前完成。因此公证咨询意见既不能借助意见交流方式也不能借助公证书影响利害关系人。因为这项咨询义务和职能的设置，旨在借助公证人法律上的智识为当事人提供专业上的帮助，借助解释法律和意思表示这一重要法宝影响当事人的决定和行为，而不是影响利害关系的决定和行为。由于这个原因，公证人只应在咨询意见错误时，向公证当事人承担责任，而无须向误以为咨询意见正确的利害关系人承担责任。
在实践中，公证人可能会基于各种原因向公证当事人提供了不正确的咨询意见，当事人的相对人可能会以公证人的法律判断为基础与之建立新的法律关系，由此便使这法律关系处于不隐定状态，并可能产生不利的法律后果。当这种不利法律后果实际发生时，多数利害关系人可能都会提出公证损害赔偿要求。面对这种赔偿要求，公证人常常丧失自我辩护能力。是什么原因导致这种情况呢？又是什么力量支持着这些本来不享有公证咨询利益的所谓利害关系人理直气状针对咨询意见向公证人提出这一责任主张呢？我们或许可以从公证法第四十三条概括而模糊的责任设置中找到答案，该条规定“公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任”。那么又是基于什么样的解释使这些关系人与咨询利益建立了利益关系呢？答案是：合法性证明效力的假定！由于我们默许假定了咨询判断的约束力，于是咨询判断便获得了类似于判决书的确定力和对世性，它不仅免除了相对人的判断义务，甚至还剥夺了相对人的判断权。由此，公证人不仅借助对咨询判断效力的吹嘘误导了世人，而且还扩大了咨询利益的利害关系范围，并为自己的招揽了社会责任。
关于合法性证明效力的假定，以及关于真实性证明效力渊源于公证人意志的假定，常使我们无法区分事实的决定力与意志的权威性影响力，并使我们关于公证的郑重言论充满吹嘘和调侃的成分。比如，把法律行为的效力与解释成是由公证赋予的，把外国借助公证书对事实的调查和承认解释成对公证人意志的承认，再比如这样的描述：“一个国家公证文书的效力在世界其他国家和地区会普遍得到承认，即便是没有邦交的国家之间也不例外，而一个国家裁判文书的效力非经司法协助途径则不能当然在其他国家和地区发生效力”【22】P76。这些窃取前提的论说，一方面使公证制度经常在被误解误用的前提下运转，另一方面也使清醒的法律职业者对公证顾忌满怀。也许由于这一原因，清醒的立法者与被误导的社会公众对公证的态度截然相反。
裁决性思维与公证审批程序
我国公证制度中审批程序设置在某种程度上与裁决性思维是分不开的，或者说与公证效力渊源于公证人意志这一默许的假定是分不开的。尽管公证法没有关于公证审批制度的规定，但审批影响公证效力的观念却在公证人员和公证管理人员中生了根。那么，对不具有裁决性或表意功能的公证事项来说，审批程序是如何影响公证效力的呢？或者说审批对证明利益和咨询利益的提供具有什么实质性的作用呢？在法律行为公证中，当事人的意思能力和意思表示的真实性等行为生效的根本要件是必须借助公证员的直接体验这一方式认识和确认的，甚至当事人提供的其他证明材料也必须直接询问当事人才能核实。认识真实性的这种直接性要求，实际上使事后审批人丧失了真实性认定方面的话语能力和话语权。因此，从理论上说，事后审批对证明利益没有任何增进和作用。
有一种公证责任内部分配的观点认为，真实性证明的全部责任应当由承办公证员承担，合法性证明的责任则应由审批人承担。这一观点的前半部分是有道理的，其后半部分则是很成疑问的。法律行为公证中，公证利益中的证明利益是借助公证书提供和实现的，而咨询利益则必须借助承办人与当事人之间的话语和思想交流实现，它主要体现为承办人对法律和意思表示的解释、提供的建议、方法、告诫，以及由此引起的法律行为内容和方式的自我调整等等。对不以公证为生效要件的双方或多方法律行为来说，公证事项审批程序的开始，不仅意味着当事人在承办人提供的咨询利益前提下已经完成法律关系的构建，而且意味着法律行为已经产生了成立或生效上的确定力，意味着合同或协议的不可更改性。这也就是说，咨询利益的提供或者合法性判断必须在审批程序开始前完成。因此，在没有当事人参加的事后书面审批程序中，虽然必然会产生审批人的合法性判断结论，但却不会对当事人产生咨询利益。
尽管审批不能赋予当事人公证利益，但它却以这样一个派生的规范决定着公证服务的命运：当承办人法律上的专业判断与审批人不一致时，必须赋予审批人的意见以更高的专业权威性。这就说，公证机构负责人或其指定的审批人可以借助政治上的权威评价和否决法律科学上的权威。那么，在审批不产生公证利益的情况下，政治上的权威在效力上高于法律科学上的权威的前提又是什么呢？在此，我们可能必须再此慎视那些默许的假定。的确，如果公证证明是公证机构代表国家所表达的意志，那么根据通行的机构意思形成理论，这一意志就应当由机构的法人机关即机构负责人来完成，并由其作为机构的代表人来表达�！�23】由此，不经审批不仅不能出具公证书，而且已经出具的公证书也不代表公证机构的意志，而只能代表承办人的个人意见，因此也不产生法律效力，因此也就能仅仅以此为由撤销公证书。这也许就是审批程序决定着公证书效力的观念基��！
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