[ 朱强强 ]——(2009-12-29) / 已阅35567次
1、著作权法
归责是指以何种根据使侵权人承担民事责任，《著作权法》对书画拍卖作伪的归责是清晰的。对于制作、出售假冒他人署名的书法、绘画作品，依《著作权法》第四十七条规定：“应当根据情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以�？�；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任�！薄吨谢嗣窆埠凸魅ǚㄊ凳┨趵返谌趸构娑ǎ骸坝兄魅ǚǖ谒氖咛跛星秩ㄐ形�，同时损害公共利益的，著作权行政管理部门还可以处非法经营额3倍以下的�？�；非法经营额难以计算的，可以处10万元以下的�？��！闭庑┠昀�，由书画拍卖作伪引起的官司不少，由于界定侵权人作伪事实方面的困难，很难见到按《著作权法》判处的案例，书画拍卖作伪往往归责不能。
2、拍卖法
《拍卖法》与书画拍卖作伪相关的条款有三处。第十八条：“拍卖人有权要求委托人说明拍卖标的来源和瑕疵。拍卖人应当向竟买人说明拍卖标的的瑕疵�！钡诙咛酰骸拔腥擞ο蚺穆羧怂得髋穆舯甑牡睦丛春丸Υ��！钡诹惶酰骸芭穆羧�、委托人违反本法第十八条第二款、第二十七条的规定，未说明拍卖标的瑕疵，给买受人造成损失的，买受人有权向拍卖人要求赔偿，属于委托人责任的拍卖人有权向委托人追偿。拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或品质的，不承担瑕疵担保责任�！闭庵至鄣摹芭穆羟吧鳌�，在任何一本拍卖图录中都可以找到、在任何一次拍卖会前都可以听到。不管第十八条“拍卖人有权要求委托人说明”什么及“拍卖人应当向竟买人说明”什么，也不管第二十七条“委托人应向拍卖人说明”什么，由于第六十一条第二款的存在，只要拍卖人、委托人在“拍卖前声明”，那么最终都是免责的�！杜穆舴ā返诹惶醯诙钜虼吮灰到绯莆懊庠鹛蹩睢�。
三、书画拍卖作伪原因
（一）利益追求使赝品泛滥
1、书画自身的增值性
50年代，像张大千《秋林载酒图》那样的精品名作，在北京的价格也只有100元人民币；60年代初，王雪涛一张大的作品售价为20余元，徐悲鸿最著名的《松鹰图》以230元出售；60年代中期，傅抱石的大画标价80元，齐白石的标价为100元；改革开放初期，国家有关部门曾规定了全国著名书画家作品的统一收购价：15元一方尺。时至今日，张大千、傅抱石、潘天寿、李可染、徐悲鸿、齐白石等的作品，动则数十万、数百万，连80年代中期脱颖而出的吴冠中，如今画价也暴涨百倍。书画成了市场上增值性最强的艺术品。
2、市场需求的客观性
(1) 投资工具
在相当长的一段时间里，书画成了继股票、金融、房地产之后的新的投资热点，书画作伪和书画拍卖作伪成了一些人聚敛财富最有效的手段，这种适配的供求关系是其迅速扩张的主要原因，在市场经济中成了一只强有力的推手，使泥沙俱下、鱼龙混杂。
(2) 行贿手段
由于反腐倡廉逐见成效，现金行贿受到遏制，名人书画因此成了特殊替代品。行贿者“送画不送钱”不掉价，受贿者“拿画不拿钱”不犯法，双方心照不宣，大家有利可图。由于艺术品市场上的真画价格一般都很高，利用假画来冒名顶替就成了一种社会需求。
(3) 文化符号
还有一些人，特别是那些原来文化水平比较低而如今家财万贯的富户，他们本身并不喜爱书画艺术，也不懂书画作品的艺术价值，只是为了给人“儒商”的印象,以满足自己附庸风雅的虚荣心，经常去购买书画装点门面。财大气粗的群体成了作伪市场的催化剂。
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1、书画自身的艺术性
艺术性是指人们反映社会生活和表达思想感情所体现的美好表现程度。中国绘画的起源可以追溯到传说时代，那时的象形文字是书法与绘画的统一。从甲骨文到多种的文字体式，从原始崖画到今天的斑斓多彩，涵盖了中国传统文化、哲学、美学、与历史。正像建筑和雕塑统领着西方美术史的其他造型艺术一样，书法和绘画成了中国艺术之首，从此它的审美功能大大地超过了实用功能，书画逐渐成为中华民族文化最有特色的一种形式，[3] 以致成为百年一遇的2008奥运会开幕式的热点。书画所以能登上艺术之巅，还因为：第一，书画的构成要素复杂，它由纸绢、笔墨、颜料、印泥、裱绫、轴头等多种材质组合而成；第二，书画的技术要素复杂，作者要会写字、画图、刻章、做诗、题跋等高雅技能；第三，书画的制作要求高，书画只能由作者自己完成，且不能作出二张一样的书画，具有不可复制的单一性特征。这些因素在客观上给人们认辩书画真伪造成了困难，进而成为诉讼案件中的举证困难。
2、无效鉴定的必然性
目前在中国市场上，几乎所有商品都有法定的质量检测机构的真伪和质量检测标准，而在艺术市场，还没有国家权威机构为其真伪及质量优劣负责，这就导致了专家、画家、画家家属齐上阵为作品真伪作鉴定的局面。在权威鉴定部门缺位的情况下，书画鉴定就会经常出现争议，且不论这些鉴定者在鉴定方面的权威性如何，在没有法规约束下的这三种鉴定群体，很难就书画真伪作出有效鉴定。出现在拍卖会上的书画作品如果出现问题或发生诉讼，司法鉴定是必要程序，它区别于一般的鉴定，强调在诉讼过程中为诉讼活动提供鉴定服务，鉴定人运用科学技术或者专门性知识对诉讼中的专门性问题进行检验、鉴别和判断并提供负责任的鉴定意见。司法鉴定不仅仅是科学活动，还因服务于诉讼活动而有超出一般技术活动的法律要求。然而目前对书画真伪作出鉴定的只是所谓的专家以及画家、画家家属，不仅鉴定的主体不合法，鉴定的程序也不合法，这就必然导致书画鉴定混乱以致真伪难辩。
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《著作权法》、《拍卖法》等专门性民事实体法律，属于民法范围，书画作伪责任属于侵权责任，其贯彻的是“谁主张、谁举证”的原则，即受害人在主张加害人承担民事责任时，要举证证明加害人对损害的发生具有主观错误，即具有故意或过错，如不能证明，则其主张将不能成立。
1、原告因“说了不算”使《著作权法》归责不能
传统的书画鉴定虽有时代风格、个人风格、墨色、纸绢、印章、题跋、收藏印、装裱、著录等程式化的内容，但都是在“目观心察”条件下进行的，无法形成法律意义上的证据，因此，作为原告指证作伪的“谁说了算”就成了关键�；夷懿荒芩盗怂�？有时能，有时也不能，受年龄、思维、诚信度等自身条件限制，画家不可能永远认识自己的作品�；壹沂裟懿荒芩盗怂�，家属不是作者，更不是鉴定家，所以更不能。那么，鉴定家说了算不算呢？谢稚柳和徐邦达是中国最权威的两位书画鉴定家，1995年杭州秋季拍卖会拍出的张大千《仿石溪山水图》，谢稚柳说是真的，徐邦达说是假的，两人中至少有一个说了不算。由此可见买受人说了更不能算。2003年，太平洋国际拍卖公司拍卖了北京画院卢平的名画《摇篮小曲》，而该画真迹一直被中国美术馆收藏，拍卖公司因此被卢平告上法庭。和大多数书画官司一样，因原告“说了不算”，《仿石溪山水图》案和《摇篮小曲》案，最终均以调解结束。
2、被告因“免责条款”使《拍卖法》归责不能
国际上也有类似的“免责条款”，但西方的意识基础是“不作假”，科技手段“能辩假”，惩罚措施“敢打假”，书画作伪除因侵犯著作权犯法，还以仿冒名头大小和可期利益多少量刑处罚，实际上具有归责作用。我国“免责条款”的存在虽有多方面的原因，但主要还是举证难所至。如果举证容易，在拍卖的预展阶段就可以净化整个拍��；如果举证容易，依《拍卖法》第六十一条第二款规定，只要在“拍卖前声明”之前举证伪作，那么拍卖人、委托人就不能免责，作伪者将按《拍卖法》第六十一条第一款归责，从而实现司法公正、社会公平。但现有的举证责任分配制度规定由远离证据的原告负担举证责任，原告因举证不能必定败诉，而《拍卖法》的“免责条款”则直接助长了被告“三假”的嚣张气焰，为数不少的拍卖公司甚至公开拍卖所谓的“名家名作”。为此，专职画家徐启雄教授在全国政协会议上提出了尽快修订《拍卖法》的议案，并且得到中国美术家协会主席靳尚谊和众多委员的联名支持。
四、书画拍卖作伪对策
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1、举证责任倒置概述
�。�1）概念
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