[ 邱光磊 ]——(2009-11-19) / 已阅46476次
不具备防卫意识的行为，例如防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫等不具有防卫意识的行为、不属于正当防卫。但是在相互斗殴的过程中或结束时，也可能出现正当防卫的意识条件。例如：在相互斗殴中，一方求饶或逃离，另一方继续侵害，则前者可出于防卫的目的进行防卫。我国刑法要求正当防卫必须要具备防卫意图。
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在具备正当防卫的前提条件下，也具备防卫意识时，只能针对不法侵害人本人进行防卫不能针对第三人或�；ず戏ㄈㄒ娴牡笔氯私蟹牢�。因正当防卫是制止不法侵害行为、�；ず戏ㄈㄒ娴男形�。只有针对不法侵害人本人进行防卫才能制止不法侵害、�；ず戏ㄈㄒ�。即使是在共同犯罪中也只能针对正在进行的不法侵害人进行防卫。当然也可以针对不法侵害人所使用的犯罪工具进行破坏，使其丧失犯罪工具达到正当防卫的目的。
一般说来，针对不法侵害人进行防卫包括：一是对不法侵害人本人进行的防卫，如把其制服或丧失反抗能力；二是对不法侵害人的财产进行防卫，即当不法侵害人使用自己的财产作为犯罪工具时，如果能够通过毁损其财产达到制止目的的，则可以通过毁损其财产进行防卫。
如果是针对第三人进行防卫时，则视不同情况处理：如果针对第三人进行所谓防卫的应作为故意犯罪处理。如果是误认为第三人是不法侵害人的，则以假想防卫处理。构成犯罪的依法追究刑事责任。
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根据刑法第二十条规定：正当防卫明显超过必要限度造成他人重大损害的，是防卫过当。防卫过当应当承担刑事责任。
并非是超过必要限度的防卫行为都属于防卫过当、只有明显超过必要限度造成重大损失的才是防卫过当。防卫过当在其主观上不是故意犯罪，而是过失或者是间接故意。因此应当减轻或者免除处罚。
对于必要限度是以其制止不法侵害、�；ず戏ㄈㄒ嫠栉曜�。对于不法侵害行为实施正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，也可以采用大于不法侵害的防卫强度。具体标准应依据个案中的情况来分析和判断。只要不是造成不应有的损害，就应当认定为正当防卫。
对于犯罪手段通常认为应是由现场的客观环境决定的。特别是对于防卫工具的选择。防卫人往往只能在现场获得最顺手的工具，而不能要求防卫人在现场选择最佳的工具。另外在根据各种客观情况来判断防卫人当时所采取的防卫手段的合理度�；褂Φ比ê夥牢佬形；さ暮戏ㄈㄒ嫘灾视敕牢佬形斐傻乃鸷蠊�。他们之间不能悬殊过大，不能为�；の⑿∪ɡ斐刹环ㄇ趾χ卮笏鹗Щ蛏送�。
需要注意的是：人民法院在认定正当防卫的过程当中应当把握下列原则：公民的人身权利是处于一个平等的状态的，其人身权利又以生命权为最高权，不能为�；す竦娜松斫】等ǘ址腹竦纳�，同时人身权利也不因个人财富和职位的高度不同而有所不同。其次公民的人身权利永远大于财产权利，不能为�；げ撇ɡ址腹竦娜松砣ɡ�，最后不能笼统地认为国家的、社会的公共利益绝对高于个人的利益。而对于财产权利应当依财产价值而定，不能依据持有人的不同来认定。
三 正当防卫与紧急避险的区别
我国刑法规定了两种排除犯罪的事由一种是正当防卫，一种是紧急避险。紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的损害另一较小的合法权益而�；そ洗蠛戏ㄈㄒ娴男形�,对于紧急避险造成损害的,不负刑事责任 。紧急避险和正当防卫同样是刑法规定的排除犯罪的事由，但它们之间也同样又有联系又有区别：
正当防卫和紧急避险的相同点在于：
�。ㄒ唬┦凳┑哪康南嗤�，二者�；さ亩际枪�、公共利益、本人或他人的合法权益。但紧急避险是从整体利益出发，是为了�；じ蟮睦娑植康�、相对较小的利益。而正当防卫则无此要求，因此所�；さ睦婵梢缘扔谒鸷Φ睦�，甚至可以大于所�；さ睦�。
�。ǘ┦凳┑那疤嵯嗤�，二者都必须且只能是在合法权益正在遭受不法侵害时才能实施防卫权。但紧急避险只能是出于在迫不得已的情况下才能采取，但凡有第三种情况可以避免都不可采取，例如可以采用逃跑、报警等方式避免则不可以采取。而正当防卫则没有这方面的要求，行为人即使可以逃跑来避免但他仍然可以采取正当防卫来�；ぷ约旱暮戏ㄈㄒ�。
�。ㄈ┰鹑魏蠊嗤�，二者都不能超过必要限度造成不应有的损害，如果超过了必要的限度其造成了不应有的损害的，都应当承担相应的刑事责任，但是应当减轻或者免除其处罚。
正当防卫和紧急避险具有相同点但也有不同点，具体体现在以下几个方面：
�。ㄒ唬┪：Φ睦丛床煌�，正当防卫的危害来源只能是人的不法侵害侵害，而紧急避险的危害来源既可以是人的不法侵害，也可以是来自自然灾害，还可以是动物的袭击或人的生理、病理的病患或其他的危险因素。
�。ǘ┬形亩韵蟛煌�，正当防卫行为的对象只能针对不法侵害人本人，不能针对第三者。是正义与邪恶的较量 。而紧急避险行为的对象则必须是针对第三者的合法权益，通过损害无辜的第三者的合法权益保全公共利益、本人和他人的合法权益，是合法行为对他人相对较小合法权益的损害。如果针对不法侵害者实施反击的话，则应认定为正当防卫而不能认为是紧急避险行为。
�。ㄈ┬形南拗撇煌�，正当防卫的实施是出于必要，也就是说在正当防卫的情况下，即使能够用其他方法避免不法侵害，也可以采取。而紧急避险的实施必须是出于迫不得已、在别无选择的情况下才能采取�；痪浠八担赫狈牢揽梢允遣扇∽钏呈值墓ぞ吆妥罘奖愕姆椒ɡ唇蟹牢�，而紧急避险则只能采取最合理的、最佳的方式方法来进行防卫。
�。ㄋ模┲魈逑薅认薅ú煌�，正当防卫所造成的损害既可以小于也可以大于不法侵害行为可能造成的损害，而紧急避险对第三者合法权益的损害只能是小于危险可能造成的损害，即不能大于也不能等于所�；さ暮戏ㄈㄒ�。正当防卫是每个公民的法定权利，是人民警察执行职务时的法定义务，而紧急避险则不适用于职务上和行为上有特殊义务的人。职务上和行为上有特殊义务的人本身负有同危险作斗争的责则，在发生危险是必须采取积极的方式消除危险，如果其采取紧急避险的话，则属于逃避应尽的责任，应当追究其责任，构成犯罪的则应当追究刑事责任。如：监狱的监管人员（狱警）在发现服刑人员有脱逃的行为时，不能以怕制止过程中会受到损害而不于制止。
四 防卫过当及其刑事责任
刑法第二十条规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的, 应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。本条所称的行为在法理上称为防卫过当。防卫过当是指防卫行为明显超过了必要的限度，对不法侵害人造成了重大损害。防卫过当要求行为人客观上有防卫过当的行为，且对不法侵害人造成了重大损害。并且其主观上对结果具有过错。
衡量防卫过当的法定因素有两个，一是明显超过必要限度，是指防卫行为非常显著地超出了制止不法侵害的需要，防卫的手段、强度与不法侵害的手段，强度过于悬殊。二是造成重大损害。是指防卫行为不仅对不法侵害人造成一定的损害，而且是造成了重伤、死亡或财产重大损失等的重大损失。
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